ARMA DE FOGO DESMUNICIADA: ATIPICIDADE DA CONDUTA DE PORTE

Sumário: 1. Nota Introdutória. 2. Do Princípio da Lesividade Penal. 3. A Ausência de Lesividade na Conduta torna o Fato Atípico. 4. Conclusão. 5. Referências Bibliográficas.

1 Nota Introdutória

Muito se tem discutido, na doutrina e na jurisprudência pátrias, acerca dos tipos penais previstos nos arts. 14 e 16 da Lei 10.826/03, que dispõe sobre o registro, posse e comercialização de armas de fogo e munição, sobre o Sistema Nacional de Armas – Sinarm, define crimes e dá outras providências, o já conhecido Estatuto do Desarmamento.

Os referidos tipos penais assim dispõem:

Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

(...)

Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

A discussão gira em torno de saber se o agente que pratica a conduta de portar arma de fogo, a qual, em princípio, se amolda aos tipos penais em questão, mas a traz consigo desmuniciada, sem que haja munição ao seu alcance, perfectibiliza ou não o delito de porte ilegal de arma de fogo. Trata-se, portanto, de verificar se há, ou não, na conduta acima descrita, a infringência de bem jurídico penalmente relevante que enseje resposta estatal punitiva.

2 Do Princípio da Lesividade Penal

Em Direito Penal, para que exista um delito, não basta que o fato correspondente simplesmente seja previsto em lei, e pelo seu cometimento seja cominada uma pena. É necessário que tal fato represente, efetivamente, ao menos uma ameaça de lesão ao bem jurídico que a norma busque proteger.

Tal circunstância constitui o princípio da lesividade. Consoante lição do ilustre Nilo Batista, em espetacular obra sobre princípios penais: 1 - No direito penal, à conduta do sujeito autor do crime deve relacionar-se, como signo do outro sujeito, o bem jurídico (que era objeto da proteção penal e foi ofendido pelo crime – por isso chamado de objeto jurídico do crime). Como ensina Roxin, "só pode ser castigado aquele comportamento que lesione direitos de outras pessoas e que não é simplesmente um comportamento pecaminoso ou imoral (...)."

E segue o indigitado autor: Podemos admitir quatro principais funções do princípio da lesividade. (...) Quarta: proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico. Francisco de Assis Toledo, em obra de leitura obrigatória a todos os estudiosos do direito penal, afirma que: Da exposição feita sobre o bem jurídico protegido e das conclusões a que então se chegou, extrai-se, sem muito esforço, que, substancialmente, o crime é um fato humano que lesa ou expõe a perigo bens jurídicos (jurídico-penalmente) protegidos. 2

Ora, todo e qualquer delito, para que se tenha por configurado o fato típico, deve trazer consigo ao menos um potencial risco de dano. Ou seja, não havendo a menor possibilidade de se infringir o bem jurídico tutelado pela norma, atípica é a conduta, ainda que, a priori, ela se enquadre na descrição do tipo penal.

Assim, um fato, para ser um crime, deve ser tanto formalmente, quanto substancialmente, criminoso. Um fato que, a despeito de previsto em lei como crime, não traga efetivamente uma ameaça ao bem jurídico penalmente tutelado, não pode ser considerado um delito, em respeito aos princípios da proporcionalidade e da lesividade. Pois bem: o delito de porte ilegal de arma de fogo, assim como todos os crimes previstos na Lei 10.826/03, ou seja, no Estatuto do Desarmamento, tem o escopo de tutelar, basicamente, a incolumidade pública, ou seja, a garantia e preservação do estado de segurança, integridade corporal, vida, saúde e patrimônio indefinidamente considerados contra possíveis atos que os exponham a perigo. 3

Assim, o delito de portar ou transportar armas de fogo sem autorização, a fim de configurar fato típico, deve ao menos colocar em risco o bem jurídico protegido, conforme dito acima. Nesse contexto, cumpre-nos verificar se a conduta de porte de arma de fogo desmuniciada, e sem que haja, ao alcance do agente, qualquer munição que pudesse ser utilizada na arma em questão, subsume-se ou não à norma incriminadora.

Ora, o simples porte ou transporte de armas de fogo, e somente elas, sem qualquer munição ao alcance do agente, traz como consequência a impossibilidade de carregamento das mesmas com projéteis e, portanto, impossibilita a sua efetiva utilização. De fato, não havendo munição ao alcance do agente, não há a disponibilidade da arma portada, não havendo a possibilidade de sua utilização. Não está a mesma, nesse caso, apta a efetuar disparos, eis que não há projéteis a serem disparados.

Ainda que se considere que o fato de estarem as armas desmuniciadas não obsta o recebimento da denúncia, com o que, data venia, não concordamos, a comprovação de que as mesmas não poderiam, de forma alguma, serem municiadas, não havendo a efetiva disponibilidade das mesmas, impede que se tenha um veredicto condenatório contra o agente.

Fernando Capez, em brilhante artigo, citando renomados doutrinadores, refere que: Juarez Tavares, em precioso artigo, argumenta: "o poder de punir do Estado não pode proibir condutas, senão quando impliquem em lesão ou perigo de lesão a bens jurídicos". Luiz Flávio Gomes, a seu turno, afirma: "a presunção legal de perigo permite a imposição de sanção penal a quem (concretamente) não lesou nem colocou em perigo qualquer bem jurídico, violando, dessa forma, o princípio da ofensividade ou lesividade ou do nullum crimen sine iniuria". Luiz Vicente Cernicchiaro, citado por Luiz Flávio Gomes, em antigo acórdão de que foi relator, assim se pronunciou: "A doutrina, vem, reiterada, insistentemente, renegando os delitos de perigo abstrato. Com efeito, não faz sentido punir pela simples conduta, se ela não trouxer, pelo menos, probabilidade (não-possibilidade) de risco ao objeto jurídico..." (STJ, 6ª T., REsp 34.322-0/RS, J. 01.06.93, v. u., DJU, 2 ago. 1993, p. 14295). 4

Não obstante, continua o indigitado autor: Quando a conduta for absolutamente incapaz de lesar o bem jurídico, será, por óbvio, inofensiva e, por conseguinte, atípica. O princípio da ofensividade não deve ser empregado para tornar obrigatória a comprovação do perigo, mas para tornar atípicos os comportamentos absolutamente incapazes de lesar o bem jurídico. É a aplicação pura e simples do art. 17 do CP, que trata do chamado crime impossível (também conhecido por tentativa inidônea, que é aquela que jamais pode dar certo). Assim, se, por exemplo, um casal de namorados pratica atos libidinosos em local ermo e em horário de nenhuma circulação de pessoas, não se pode falar em ato obsceno, uma vez que o bem jurídico "pudor da coletividade" não foi, sequer, exposto a uma situação real de perigo. Quando o art. 233 do CP tipifica o delito em questão, pressupõe que a conduta tenha idoneidade de, ao menos, submeter o interesse social tutelado a algum risco palpável. Se é impossível o risco de lesão ao bem jurídico, não existe crime. Do mesmo modo, se o sujeito mantém uma arma de fogo dentro de casa, sem ter o registro legal do artefato, está realizando uma conduta descrita como delito pelo art. 12 do Estatuto do Desarmamento. No entanto, se essa arma mantida ilegalmente dentro de casa estiver descarregada, em um baú trancado no sótão da edícula, aos fundos do quintal, não se poderá falar na ocorrência de ilícito penal, uma vez que, nessa hipótese, a conduta jamais redundará em redução do nível de segurança da coletividade. Presumir perigo não significa inventar perigo onde esse jamais pode ocorrer. Perigo presumido não é sinônimo de perigo impossível. 5

Entendemos ser correto o posicionamento do doutrinador acima referido, uma vez que o porte de arma desmuniciada, quando não existe munição ao alcance da pessoa que a porta, ou seja, impossível o pronto municiamento, constitui-se em fato atípico, eis que não há qualquer lesividade, ainda que potencial ou abstrata, na sua conduta.

3 A Ausência de Lesividade na Conduta torna o Fato Atípico

O porte de arma de fogo desmuniciada, sem a sua efetiva disponibilidade, por ausência de munição, não traz ameaça alguma à incolumidade pública. Tal conduta é menos lesiva que o porte de uma arma branca, como uma faca, por exemplo, conduta essa não criminosa. O STF já decidiu acerca da atipicidade, por ausência de lesividade, da conduta de portar arma desmuniciada, quando o municiamento imediato é impossível, senão vejamos:

Arma de fogo: porte consigo de arma de fogo, no entanto, desmuniciada e sem que o agente tivesse, nas circunstâncias, a pronta disponibilidade de munição: inteligência do art. 10 da L. 9437/97: atipicidade do fato: 1. Para a teoria moderna - que dá realce primacial aos princípios da necessidade da incriminação e da lesividade do fato criminoso - o cuidar-se de crime de mera conduta - no sentido de não se exigir à sua configuração um resultado material exterior à ação - não implica admitir sua existência independentemente de lesão efetiva ou potencial ao bem jurídico tutelado pela incriminação da hipótese de fato. 2. É raciocínio que se funda em axiomas da moderna teoria geral do Direito Penal; para o seu acolhimento, convém frisar, não é necessário, de logo, acatar a tese mais radical que erige a exigência da ofensividade a limitação de raiz constitucional ao legislador, de forma a proscrever a legitimidade da criação por lei de crimes de perigo abstrato ou presumido: basta, por ora, aceitá-los como princípios gerais contemporâneos da interpretação da lei penal, que hão de prevalecer sempre que a regra incriminadora os comporte. 3. Na figura criminal cogitada, os princípios bastam, de logo, para elidir a incriminação do porte da arma de fogo inidônea para a produção de disparos: aqui, falta à incriminação da conduta o objeto material do tipo. 4. Não importa que a arma verdadeira, mas incapaz de disparar, ou a arma de brinquedo possam servir de instrumento de intimidação para a prática de outros crimes, particularmente, os comissíveis mediante ameaça - pois é certo que, como tal, também se podem utilizar outros objetos - da faca à pedra e ao caco de vidro -, cujo porte não constitui crime autônomo e cuja utilização não se erigiu em causa especial de aumento de pena. 5. No porte de arma de fogo desmuniciada, é preciso distinguir duas situações, à luz do princípio de disponibilidade: (1) se o agente traz consigo a arma desmuniciada, mas tem a munição adequada à mão, de modo a viabilizar sem demora significativa o municiamento e, em conseqüência, o eventual disparo, tem-se arma disponível e o fato realiza o tipo; (2) ao contrário, se a munição não existe ou está em lugar inacessível de imediato, não há a imprescindível disponibilidade da arma de fogo, como tal - isto é, como artefato idôneo a produzir disparo - e, por isso, não se realiza a figura típica. 6

Apesar de a citada decisão referir-se à Lei 9.437/97, já revogada, o mesmo entendimento é perfeitamente aplicável à novel legislação (Lei 10.826/03), eis que esta não alterou significativamente a descrição da conduta em apreço, ou seja, o delito continua sendo o mesmo, mas com apenamento mais grave. Davi André da Costa Silva e Marcos Eberhardt referem, em sua obra Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, que: A questão voltou a ser discutida pelo STF em sede dos HC 85.240 (Rel. Min. Carlos Britto), 89.889 (Rel. Min. Cármen Lúcia - e 90.197 (Rel. Min. Ricardo Lewandowski) tendendo, pelo que se observa, a se pacificar no mesmo sentido da tese anteriormente proclamada, ou seja, pela atipicidade da conduta quando se tratar de arma sem munição e sem possibilidade de pronto municiamento, pois, nessas condições, ela é instrumento inidôneo para efetuar disparo e incapaz, portanto, de gerar lesão efetiva ou potencial à incolumidade pública. 7

Os Tribunais pátrios, em diversos julgados, têm comungado deste posicionamento, senão vejamos:

Porte de arma de fogo - Art. 14 da Lei 10.826/03 - Arma desmuniciada. Conduta atípica - Absolvição que se impõe - A conduta de portar arma de fogo desmuniciada, sem que o agente tenha ao seu alcance a munição, é atípica, por falta de lesividade e perigo ao bem jurídico protegido. Ademais, quando o agente sequer possui a munição, ou se esta se acha em lugar não accessível de imediato, a arma deixa de ser, por óbvio, meio idôneo a efetuar disparo, tornando atípica a conduta. Esta, porém, ter-se-á por típica, se a arma, embora esteja desmuniciada, o agente traz consigo a munição hábil a possibilitar seu rápido municiamento. Porte de arma branca - ausência de perícia técnica - não-comprovação da materialidade. - Para que se configure a contravenção de porte de arma branca, necessária a realização de perícia técnica nos objetos, de molde a comprovar sua potencial lesividade à integridade física de alguém. 8

Artigo 14 da lei 10.826/03. Absolvição em razão de abolitio criminis temporária. Impossibilidade. Error in procedendo configurado. Arma desmuniciada quando da ocorrência da apreensão. Atipicidade do fato. Inexistência de dano. Absolvição que se impõe. Artigo 386, iii, do CPP. 1. A conduta inserta no artigo 14 da Lei 10.826/03 não foi abrangida pelo período de vacatio legis previsto na referida Lei Federal. 2. Apenas os delitos elencados nos artigos 12 e 16 do mesmo diploma legal ficaram condicionados à edição de uma nova regulamentação, somente tendo eficácia após o dia 23 de outubro de 2005, considerando-se os atos praticados neste período de vacatio legis como atípicos, gerando assim uma espécie de abolitio criminis temporária, resultando configurado, pois, in casu, o error in procedendo do magistrado sentenciante, sob o prisma por ele abordado. 3. Não se tem como configurado o delito tipificado no artigo 14 da Lei 10.826/03, quando ausentes as provas de ofensa à incolumidade pública, face informes dando conta de que a arma de fogo apreendida encontrava-se desmuniciada, não causando perigo efetivo à segurança das pessoas, haja vista a inviabilidade do uso imediato da arma e a sua capacidade de ocasionar danos. 4. Absolvição que se impõe. 5. Recurso conhecido e improvido. 9

Porte ilegal de arma de fogo. Se a arma de fogo está desmuniciada, porque a munição não existe ou está em lugar inacessível de imediato, não há a imprescindível disponibilidade da mesma como tal, isto é, como artefato idôneo a produzir disparo, e, por isso, não se realiza a figura típica. 1. No interior de uma sacola, na rodoviária, foi apreendida com o réu uma espingarda, calibre 12, desmontada e desmuniciada. O agente não possuía registro e nem autorização legal para portar a arma. 2. Mesmo nos crime de mera conduta, a tipicidade exige ofensa a um bem jurídico. As normas penais, em um Estado Democrático de Direito, somente se legitimam quando perseguem o objetivo de assegurar ao cidadão uma coexistência pacífica e livre. Por bem jurídico há que se entender as circunstâncias reais dadas ou finalidades necessárias para uma vida segura e livre e não a mera descrição típica, a mera previsão normativa. 3. A arma desmuniciada e sem que o agente .tenha a possibilidade imediata de municiá-la, não constitui ilícito penal, na medida em que não põe em risco a incolumidade pública. Precedente do STF. 10

É da lição do advogado criminalista e professor Marco Aurélio Costa Moreira de Oliveira que obtemos o seguinte ensinamento: Foi da tendência de expansão do direito penal, afrontando o conceito básico de crime, que surgiram as cominações de penas para delitos de mero perigo abstrato. (...) O disposto no art. 5º, XXXV, da CF indica como juridicamente relevante a causação de lesões efetivas ou ameaças a direitos, só podendo ser entendidas, como verdadeiras ameaças, as que sejam concretas, pois ameaças abstratas simplesmente inexistem. Em conseqüência, a ordem jurídica não deve admitir crimes de perigo abstrato, por não conterem as condições concretas e diretas para afetarem bens fundamentais juridicamente protegidos. 11

Assim, a conduta do agente que porta arma de fogo desmuniciada, sem que haja munição ao seu alcance, por impossibilidade de acioná-la, é conduta atípica, eis que não há qualquer ameaça, ainda que abstrata, de dano à incolumidade pública. Não há a menor potencialidade lesiva na sua conduta.

4 Conclusão

Conforme visto, uma conduta, para que possa ser considerada efetivamente um crime, não basta que esteja simplesmente prevista em lei como tal. Deve ser, pelo contrário, tanto formalmente, quanto substancialmente, criminosa. Um fato que, a despeito de previsto em lei como crime, não traga uma ameaça concreta ao bem jurídico penalmente tutelado, não pode ser considerado um delito, sob pena de violação ao princípio da lesividade, direito fundamental constitucionalmente consagrado. Nessa senda, o porte de arma de fogo desmuniciada, sem que haja qualquer munição adequada ao alcance do agente, não configura os delitos previstos nos arts. 14 e 16 da Lei 10.826/03, eis que não traz consigo qualquer ameaça, mesmo que abstrata, ao bem jurídico tutelado pela norma penal, qual seja, a incolumidade pública.

De fato, sendo a incolumidade pública a garantia e preservação do estado de segurança, integridade corporal, vida, saúde e patrimônio indefinidamente considerados contra possíveis atos que os exponham a perigo, conforme acima referido, tem-se que o fato de estar a arma desmuniciada, sem que haja possibilidade de pronto municiamento, exclui a disponibilidade de tal artefato, acarretando a atipicidade da conduta do agente, eis que não colocado em risco o bem jurídico tutelado.

5 Referências Bibliográficas

BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 91-94.

BRASIL. STF, RHC 81057/SP, 1ª. Turma, Min. Rel. Ellen Gracie, Rel. para acórdão Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 25/05/2004. (Fonte: DVD Magister, versão 25, ementa 10053388, Editora Magister, Porto Alegre, RS).

_____. TJMG. ACr. 1.0411.05.020014-5/001, Segunda Câmara Criminal, Relator: Hyparco Immesi, Julgado em 02/08/2007.

_____. TJES. ACr 014.05.011267-2, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. José Luiz Barreto Vivas, Julg. 15/08/2006, DJES 03/10/2006. (Fonte: DVD Magister, versão 25, ementa 49101755, Editora Magister, Porto Alegre, RS).

_____. TJRS. ACr 70014545206, Terceira Câmara Criminal, Relator: José Antônio Hirt Preiss, Julgado em 09/08/2007.

_____. TJRS. ACr. 70016416810, Sexta Câmara Criminal, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado em 08/03/2007.

CAPEZ, Fernando. Estatuto do Desarmamento. 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 42.

_____ Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/2003): Infrações de Perigo e o Princípio da Ofensividade. CD Magister 14, abr/maio 2007.

OLIVEIRA, Marco Aurélio Costa Moreira de. Crimes de Perigo Abstrato. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, nº 23, abr/maio 2008, Porto Alegre: Editora Magister Ltda., 2008, p. 13-14.

SILVA, Davi André Costa; EBERHARDT, Marcos. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2008, p. 162.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 80.

NOTAS

1 - BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. RJ: Revan, 2001, p. 91-94.
2 - TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. SP: Saraiva, 2001, p. 80.
3 - CAPEZ, Fernando. Estatuto do Desarmamento. 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 42.
4 - CAPEZ, Fernando. Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/2003): Infrações de Perigo e o Princípio da Ofensividade. CD Magister 14, abr/maio 2007.
5 - Idem.
6 - STF, RHC 81057/SP, 1ª. Turma, Min. Rel. Ellen Gracie, Rel. para acórdão Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 25/05/2004. (Fonte: DVD Magister, versão 25, ementa 10053388, Editora Magister, Porto Alegre, RS).
7 - SILVA, Davi André Costa; EBERHARDT, Marcos. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2008, p. 162.
8 - TJMG: ACr 1.0411.05.020014-5/001, 2ª. C.Cr, Rel: Hyparco Immesi, Julgado em 02/08/2007.
9 - TJES; ACr 014.05.011267-2; 2ª. C.Cr; Rel. Des. José Luiz Barreto Vivas; Julg. 15/08/2006; DJES 03/10/2006. (Fonte: DVD Magister, versão 25, ementa 49101755, Editora Magister, Porto Alegre, RS).
10 - TJRS: ACr 70016416810, 6ª. C.Cr, Rel: Nereu José Giacomolli, Julgado em 08/03/2007.
11 - OLIVEIRA, Marco Aurélio Costa Moreira de. Crimes de Perigo Abstrato. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, nº 23, abr/maio 2008, Porto Alegre: Editora Magister Ltda., 2008, p. 13-14.

Texto confeccionado por: Paulo Dariva. Advogado criminalista; Especialista em Direito Penal Empresarial; Membro associado ao IBCCRIM e à Associação dos Advogados Criminalistas do Rio Grande do Sul – ACRIERGS. Integra, atualmente, o Escritório Weinmann de Advocacia.