GESTANTE : ESTABILIDADE PROVISÓRIA EM CASO DE ABORTO NÃO CRIMINOSO

1. Introdução

Desde a vigência da CF/88, a licença-maternidade da gestante foi ampliada de 84 para 120 dias de duração, sem prejuízo do salário e do emprego, por força do disposto no inciso XVIII do respectivo art. 7º.

Continua em vigor a regra transitória de que, até que seja promulgada a lei complementar regulamentadora do art. 7º, I, da CF, "fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa,... da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto" (ADCT, art. 10, II, "b").

O referido dispositivo constitucional transitório não indica quando cessa a garantia de emprego da gestante cuja gravidez seja interrompida pelo aborto, em vez do parto, aspecto também não disciplinado pela CLT ou por outras normas trabalhistas.

Os doutrinadores tratam frequentemente da garantia de emprego da gestante, mas geralmente não se posicionam sobre a duração da estabilidade provisória em caso de aborto, que é o objetivo do presente trabalho, sem entrar no âmbito previdenciário do salário-maternidade.

2. Noção de estabilidade provisória

A estabilidade provisória no emprego, segundo uma feliz conceituação, é um óbice transitório que se opõe ao direito potestativo de dispensa de que em geral o empregador é portador, justificado por uma situação especial em que se encontre determinado empregado (Martins, 1995: 56).

Com pequena variação na denominação e sem alteração do significado, para Nascimento, "Estabilidade especial é aquela que protege o empregado contra dispensas arbitrárias ou sem justa causa, enquanto persistir uma situação em que se encontra e que veda a rescisão do contrato por ato do empregador." (2009: 983).

Não e raro encontrar outras denominações, com o mesmo sentido e alcance, a utilização do vocábulo garantia ao invés de estabilidade, como, por exemplo:

Garantia de emprego... é a vantagem jurídica de caráter transitório deferida ao empregado em virtude de uma circunstância contratual ou pessoal obreira de caráter especial, de modo a assegurar a manutenção do vínculo empregatício por um lapso temporal definido, independentemente da vontade do empregador. Tais garantias têm sido chamadas, também, de estabilidades temporárias ou estabilidades provisórias (expressões algo contraditórias, mas que se vêm consagrando)" (Delgado, 2007: 1250-1).

Barros também considera inadequadas as denominações estabilidade provisória ou estabilidade especial, sob o argumento de que, a "rigor, as hipóteses são de garantia provisória de emprego, pois, se é provisória, não poderá ser estabilidade, embora a expressão seja muito utilizada pela doutrina e pela jurisprudência" (2006: 938).

Apesar das resistências, a expressão estabilidade provisória é mais utilizada do que as outras denominações sugeridas pela doutrina e indica, com razoável precisão, de que se trata de uma estabilidade temporária, transitória, durante a qual o desligamento por vontade do empregador deve ser por justa causa. Logicamente, após cessar sua estabilidade provisória, o empregado poderá ser dispensado sem justa causa.

Ainda que o rol seja incompleto e possa sofrer questionamentos, Martins trata entre os empregados protegidos pela estabilidade provisória, exemplificativamente, o dirigente sindical, o membro da CIPA eleito pelos trabalhadores, a gestante, o acidentado do trabalho, o membro do Conselho Curador do FGTS, o membro do CNPS, reabilitado, o aidético, o empregado eleito diretor de sociedades cooperativas, o membro da comissão de conciliação prévia, o servidor público durante período eleitoral (Martins, 2008: 401-21). Logicamente, a estabilidade também pode decorrer de ajustes individuais ou coletivos e regimentos de empresa.

3. Término do contrato por tempo determinado

O contrato de trabalho por tempo determinado extingue-se término do prazo de duração, cujo desligamento não constitui dispensa e impede a estabilidade provisória da gestante, nos termos da Súmula 244, III, do TST: "Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa."

De acordo com a jurisprudência uniformizada do TST, o empregador não está obrigado a prorrogar o contrato de experiência da gestante, independentemente da data de início da gravidez (anterior ou posterior à sua admissão), já que seu término não caracteriza dispensa sem justa causa. Logicamente, o mesmo entendimento deve ser aplicado a qualquer contrato por tempo determinado desde que seja válido (inclusive por safra ou por obra certa).

Como regra geral, aos contratos por prazo determinado que contenham cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada (antes do termo ajustado), caso seja exercido tal direito, tornam-se aplicáveis ao caso normas que regem a rescisão dos contratos por tempo indeterminado (art. 481 da CLT), inclusive a concessão de aviso prévio (Súmula 163 do TST) e, salvo melhor juízo, até mesmo a multa de 40% do FGTS. Ao empregador é vedada a rescisão antecipada do contrato a termo celebrado com empregada gestante, pois o exercício do direito de rescisão antecipada é regido pelos mesmos princípios da dispensa sem justa causa, que não se confunde com o término do contrato.

De modo análogo, a concessão de aviso prévio acarreta a rescisão efetiva do contrato depois da expiração do respectivo prazo, salvo reconsideração pela parte notificante e aceitação expressa pela outra parte, ou continua da prestação do trabalho após o término do aviso (art. 489 da CLT).

Como consequência da regra de que, dado o aviso prévio a rescisão torna-se efetiva após a expiração do respectivo prazo (art. 489 da CLT), a concessão do aviso prévio fixa o termo final do contrato de trabalho, de modo análogo ao término de um contrato de trabalho por tempo determinado. Caso o início da gravidez ocorra durante o curso do aviso prévio, provavelmente a jurisprudência trabalhista adotará a respectiva gestante a mesma solução jurisprudencial prevista na Súmula 244, III, do TST, porque, de modo análogo, há o entendimento jurisprudencial, contido na Súmula 369, V, do TST, de que o "registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da CLT".

É preciso registrar, porém, que a jurisprudência contém oscila, ora aproximando-se do sentido literal das normas, ora dando tratamento diferenciado aos casos análogos e até afastando-se dos textos legais. Por exemplo, dispõe a lei que, nos "contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem as partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação" (art. 472, § 2º, da CLT). Assim, a influência do tempo de afastamento somente no término do contrato por tempo determinado somente ocorre se pactuado expressamente, segundo a literalidade, mas a jurisprudência afasta-se do aspecto literal, ao considerar que no caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio os efeitos da dispensa só se concretizam depois de expirado o benefício previdenciário, conforme a Súmula 371 do TST.

4. Estabilidade provisória da gestante

A estabilidade provisória no emprego da gestante consiste na vedação constitucional da sua dispensa sem justa causa durante sua gravidez, até cinco meses após o parto. Apesar da norma constitucional no sentido de que tal estabilidade começa com a confirmação da gravidez, a jurisprudência considera irrelevante o conhecimento do empregador a respeito da gravidez para fins de estabilidade, nos termos da Súmula 244: "O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade."

O STF já deferiu a estabilidade provisória da empregada gestante, por considerar inconstitucional a cláusula de convenção coletiva de trabalho que impõe como requisito para o gozo do benefício a concessão da gravidez ao empregado, já que a norma coletiva e a lei infraconstitucional não podem criar tamanha restrição (STF, 1ª T., RE 234186/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 31/08/2001, p. 65 – in DVD, Magister, Versão 23, ementa 10007864, Editora Magister, Porto Alegre, RS), citado por Carvalho (2007: 510, nota de rodapé 19). Lembra o referido autor que a própria empregada pode tomar ciência após o desligamento de uma gravidez iniciada no curso da relação de emprego, circunstância que não abala seu direito de obter a reintegração no emprego (Carvalho, 2007: 510).

Em caso de dispensa arbitrária ou sem justa causa da gestante, é cabível sua reintegração no emprego ou uma indenização correspondente ao período, de acordo com a Súmula 244, II, do TST: "A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade".

O mesmo entendimento vale para outros casos de estabilidade provisória, segundo a Súmula 396, I, do TST, a saber: "Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego."

O art. 496 da CLT prevê indenização em dobro, ao invés da reintegração do empregado estável, independentemente de pedido expresso, sempre que desaconselhável a reintegração, em razão do grau de animosidade entre as partes, principalmente no tocante ao empregador pessoa física. Além disso, admite-se a substituição da reintegração provisória por pecúnia sempre que ultrapassado o período da estabilidade, em favor de qualquer empregado estável e até de ofício, nos termos da Súmula 396, II, do TST: "Não há nulidade por julgamento extra petita da decisão que deferir salário quando o pedido de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT."

Frequentemente, o período de estabilidade é ultrapassado em razão da lentidão processual e nem sempre é concedida a tutela antecipada de reintegração do empregado estável, para não criar uma situação irreversível, pois há previsão de reintegração liminar apenas no caso do dirigente sindical afastado, suspenso ou dispensado (art. 659, X, da CLT), cuja reintegração vai além do respectivo interesse individual e abrange o interesse coletivo da sua categoria. Justamente por isso, a dispensa do dirigente sindical, provisoriamente estável, depende de decisão judicial proferida na ação denominada inquérito judicial (arts. 853 a 855 da CLT), nos termos da Súmula 379 do TST: "O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, § 3º, da CLT."

No caso da gestante dispensada, é preferível pedir sua reintegração no emprego e formular o pedido sucessivo de indenização correspondente aos vencimentos do período da estabilidade, bem como outras verbas relativas ao mesmo período, como férias, décimo terceiro, FGTS, reajustes salariais e o que mais for pertinente, cumulativamente ou não com os danos morais dependendo das circunstâncias de cada caso.

Predominava o entendimento de que a estabilidade provisória assegurada no art. 10 do ADCT não se aplicava à empregada doméstica, porque se reporta ao inciso I do art. 7º da CF e o referido inciso não é aplicável aos empregados domésticos porque não figura no rol mencionado no parágrafo único do art. 7º da CF. Para uma ilustre autora, a norma constitucional andou bem ao excluir a doméstica da referida garantia, porque além da relação jurídica, há uma complexa relação humana entre trabalhadores e patrões domésticos, baseada na confiança e na convivência, pelo que a autora concluiu que seria uma afronta o empregador perder a confiança na empregada doméstica e não poder dispensá-la sem justa causa (Barros, 2006: 332).

Por ironia, ainda em 2006, a Lei 11.324/06 acrescentou o art. 4º-A à Lei 5.859/72, para estender a estabilidade provisória à empregada doméstica gestante, nos mesmos moldes das demais empregadas gestantes: "É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto." (art. 4º-A da Lei 5.859/72). Trata-se de uma alteração compatível com a norma constitucional em razão do princípio da norma mais favorável, admitida pelo caput do art. 7º da CF, ao estatuir "além de outros que visem à melhoria de sua condição social".

Logo, é correta a conclusão de que, "com a vigência da Lei 11.324 (20.7.2006), ficou efetivamente estendida esta garantia jurídica à empregada gestante doméstica (novo art. 4º-A da Lei 5.859/72)" (Delgado, 2007: 380).

5. Nascimento sem vida ou falecimento posterior

A licença-maternidade (direito trabalhista) e o salário-maternidade (benefício previdenciário) independem do estado civil da mulher e não estão condicionados ao nascimento com vida, já que a gestação ocasiona transtornos físicos naturais e até psíquicos. Assim, mostra-se correta ou aceitável a seguinte conclusão:

"O fato de a criança ter falecido não elide a pretensão. É que o dispositivo constitucional pertinente, o art. 392 consolidado e a lei previdenciária não exigem que a criança nasça com vida, para que a empregada tenha direito à licença-maternidade e à garantia de emprego. Logo, onde o legislador não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo." (Barros, 2006: 1.055). (Grifo nosso)

Observe-se que a referida autora prefere a expressão "garantia de emprego" para designar a "estabilidade provisória" (ob. cit. 938), cabível, protanto, mesmo se a criança nascer sem vida ou vier a falecer antes do término do período.

Dispõe o art. 236, § 4º, da IN 27, de 02/05/08, que: "Para fins de concessão do salário-maternidade, considera-se parto o evento ocorrido a partir da 23ª semana (6º mês) de gestação, inclusive em caso de natimorto."

Para fins previdenciários, natimorto é o ente humano que nasceu sem vida ou que morreu por ocasião do parto, antes de respirar, a partir da 23ª semana ou do sexto mês da gestação. Sem dúvida, seus efeitos previdenciários repercutem sobre as relações de emprego.

O art. 238 da mesma Instrução é específico sobre a duração de cento e vinte dias, inclusive no caso de natimorto: "Tratando-se de parto antecipado ou não, ainda que ocorra parto de natimorto, comprovado mediante atestado médico original..., a segurada terá direito aos cento e vinte dias previstos em lei, sem necessidade de avaliação médico-pericial pelo INSS."

Mostra-se pertinente a lição de que, "se a mãe que dá à luz a natimorto tem direito ao benefício [salário-maternidade], com muito mais propriedade, o óbito da criança após o nascimento não será causa de cessação do mesmo" (Horvath Júnior, 2004: 120).

Havendo parto antes da vigésima terceira semana de gravidez, resultando nascimento com vida, sem dúvida, tal evento deve ser considerado fato gerador do salário-maternidade (Figueiredo & Oliveira, 2007: 51). A referência à vigésima terceira semana ou sexto mês de gravidez somente é relevante para distinguir se o fato é parto de natimorto ou então aborto, apesar da pouca clareza redação do art. 236, § 4º, da Instrução Normativa n. 27/08, que não pode estabelecer restrições não previstas em leis.

Por força do disposto no art. 53 da Lei 6.015/73, deve ser lavrado o assento inclusive no caso de ter a criança nascido morta ou no de ter morrido por ocasião do parto, de acordo com os elementos que couberem e com remissão ao óbito (art. 53, caput). Todavia, no caso de a criança morrer na ocasião do parto, após respirar, devem ser lavrados dois assentos, o de nascimento e o do óbito (art. 53, § 2º).

O Colegiado do TRT da 2ª Região já decidiu, em resumo, que a estabilidade prevista no artigo 10, II, letra b, do ADCT deve ser estendida até cinco meses após o óbito da criança, pois a intenção do legislador não foi a de restringir a garantia de emprego à empregada gestante, pois se fosse esse o seu objetivo, teria feito de forma expressa. A empresa interpôs recurso de revista, que não foi recebido e interpôs agravo de instrumento ao qual o TST negou provimento porque considerou razoável a exegese do regional e considerou não demonstrado o dissídio jurisprudencial (TST – AIRR – 1892003-444-02-40.2, 3ª T. 18/06/2008, Rel. Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa).

Em outra oportunidade, a 4ª Turma do TST conheceu de um recurso de revista, por divergência jurisprudencial e reformou acórdão do TRT da 18ª Região, reduzindo a estabilidade provisória para duas semanas após o nascimento do natimorto, mediante aplicação analógica do disposto no art. 395 da CLT, sob o argumento básico de que a estabilidade provisória com cinco meses de duração está condicionada ao nascimento com vida (TST - TST-RR-12/2002-010-18-00.3, 4ª T. 13/12/2006, Rel. Min. Barros Levenhagen - in DVD, Magister, Versão 23, ementa 12294528, Editora Magister, Porto Alegre, RS)).

O TRT gaúcho reconheceu apenas duas semanas de garantia do emprego, em caso de parto prematuro na 22ª semana de gestação, em que a criança nascida com vida faleceu apenas quatro horas após o parto:

"No caso, como mencionado, a interrupção da gestação deu-se na 22ª semana, equiparando-se ao aborto. Soma-se a isso o fato de que, embora uma das crianças tenha nascido com vida, veio a falecer em apenas 4 horas, em razão da prematuridade extrema. Nesse contexto, considerando que o nascimento dos filhos da autora equiparou-se ao aborto espontâneo, inviabiliza-se a concessão da garantia de emprego nos moldes do art. 10, II, alínea "b", do ADCT, não obstante o marco inicial da estabilidade provisória seja a gestação, porquanto o desiderato da norma constitucional sob exame reside na proteção ao nascituro." (TRT 4ª Região – proc. 00065-2007-015-04-007 – 4ª Turma – Rel. Ricardo Tavares Gehling, 28/082008 - in DVD, Magister, Versão 23, ementa 22410421, Editora Magister, Porto Alegre, RS)).

Tendo em vista que o referido aresto menciona o nascimento com vida e a sobrevivência do recém-nascido durante quatro horas, o caso poderia ser tratado como parto, não como aborto, e não há previsão de cessação da estabilidade provisória da gestante por morte do recém-nascido.

Note-se que em caso de parto, em tese, há o direito ao salário-maternidade de cento e vinte dias, durante o qual fica suspenso ou interrompido o contrato de trabalho, o que também impediria a dispensa da empregada durante o respectivo interregno.

6. Aborto

Aborto, na definição de Chaves, "é a interrupção voluntária da gravidez, com expulsão do feto, provocada pela gestante ou por terceiro, com ou sem o consentimento dela, com a consequente morte do produto da concepção" (1994: 23).

Nota-se, em princípio, que constitui crime qualquer das referidas condutas, por força do disposto nos arts. 125 a 127 do Código Penal.

Ensina Horvath Júnior que abortamento é o ato de abortar; que o "aborto é o produto do abortamento, o produto expelido" (ob. cit. 116); e que "é usual a utilização da expressão aborto como ato de abortar, já que o próprio Código Penal utiliza a expressão como nomem júris" (ob. cit. 116-7).

O Código Penal considera que não é punível o aborto praticado por médico se não há outro meio de salvar a vida da gestante, ou, mediante consentimento da gestante capaz ou do seu representante legal, se a gravidez resulta de estupro (art. 128). Segundo Lora Alarcón, as hipóteses de constitucionalidade do aborto são excepcionalíssimas, mas ponderando a preferência pela proteção da vida da gestante e também sua dignidade, mas os logos da razoabilidade e da proporcionalidade estão presentes nas duas hipóteses de aborto autorizadas pelo Código Penal (2004: 208).

Nos casos em que a lei considera lícito o aborto, em que o aborto foi provocado por terceiros sem o consentimento da gestante ou que o abortamento de modo involuntário (do ponto de vista da gestante), anteriormente aos seis meses de gestação, considera-se que se trata de aborto não criminoso para fins trabalhistas e previdenciários.

A pedra de toque para distinguir o aborto do nascimento sem vida é a duração da gestação, uma vez que o INSS considera aborto o evento ocorrido antes do sexto mês (vigésima terceira semana) da gestação e parto sem vida se ocorrer a partir da mencionada duração. O nascimento com vida deve ser considerado parto, independentemente da duração da respectiva gestação e mesmo que o recém nascido respire apenas uma vez.

Se a gestante não responde criminalmente pelo aborto ou abortamento, trata-se de evento que deve ser considerado aborto não criminoso, hipótese em que a empregada faz jus ao descanso de duas semanas (art. 395 da CLT) e salário-maternidade de duas semanas (art. 93, § 5º, do D. 3.048/99 – Regulamento da Previdência Social).

O TST já decidiu, em síntese (não é transcrição): Inaplicável ao caso o artigo 10, inciso II, alínea b, do ADCT, já que o objetivo social desta norma constitucional é garantir à gestante segurança e tranqüilidade após o parto para que exerça as prerrogativas inerentes à maternidade, resguardar a indispensável atenção ao recém-nascido e assegurar o direito à amamentação. Observadas a data do aborto involuntário (12/09/2002) e a data da dispensa da Reclamante (08/10/2002) verifica-se inexistir qualquer irregularidade, já que cumprido o prazo de duas semanas para a dispensa. E não restou comprovado o dissídio jurisprudencial (TST - AIRR- 151/2003-314-02-40.0 – 3ª T. – Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, j. 06/12/2006).

Desde a aprovação da CLT, em 1º de maio de 1943, não houve qualquer alteração no respectivo art. 395, que dispõe sobre a licença de duas semanas em caso de aborto não criminoso, mas deve ser levado em consideração que não existia a estabilidade provisória da gestante, caso contrário seria inócuo o disposto no ADCT de 1988. Além disso, a estabilidade provisória começa com o início da gestação e vai até cinco meses após o parto, duração bem superior aos cento e vinte dias da licença à maternidade e do salário-maternidade, o que torna inconveniente a analogia com o art. 395 da CLT.

Não existe norma constitucional ou infraconstitucional sobre o término da estabilidade provisória em caso de aborto não criminoso, assim como também não há previsão expressa sobre o término da estabilidade no caso de parto de natimorto ou posterior óbito da criança.

Independentemente da duração da estabilidade provisória, somente após o seu decurso é válida a formalização do aviso prévio, consoante a Súmula 348 do TST: "É inválida a concessão do aviso prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos."

7. Conclusão

Não há previsão, constitucional ou infraconstitucional, sobre o término da estabilidade provisória da gestante nos casos de aborto não criminoso, de parto de natimorto ou de falecimento da criança.

A duração da estabilidade provisória da gestante é superior à duração da licença à gestante, motivo pelo qual não é adequado o recurso à analogia com o art. 395 em caso de aborto não criminoso.

O parto do natimorto deve ser tratado como qualquer outro parto, para fins trabalhistas e previdenciários, ao menos enquanto não surgir solução legislativa diversa.

Enquanto não houver previsão legal sobre a duração, é preferível sustentar que a estabilidade provisória da gestante dura cinco meses após a data do aborto não criminoso ou do parto de natimorto, apesar da existência de alguns julgados em sentido contrário.

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Texto confeccionado por: Antonio Borges de Figueiredo. Professor do Centro Universitário Moura Lacerda. Doutorando (ITE). Mestre em Direito das Obrigações (UNESP). Advogado