DESPEDIDA COLETIVA

RESUMO: A legislação brasileira não trata de despedida coletiva, não a proíbe nem prevê que a empresa tenha de tomar certas providências para procedê-la. Não há sequer um conceito de dispensa coletiva em nossa legislação, diferentemente da Espanha, que ratificou a Convenção nº 158 da OIT, da França, na Lei de 3 de janeiro de 1975, e de Portugal, no seu Código de Trabalho. Todavia, o TRT da 2ª Região apresentou entendimento que conceitua a dispensa coletiva como aquela em que o número de trabalhadores dispensados excede o parâmetro habitual de rotatividade da mão-de-obra da empresa. Contudo, ela ainda carece de fundamentação jurídica. O art. 502 da CLT não pode ser usado, pois trata do motivo de força maior, e não de motivos econômicos (razão das dispensas coletivas recentes em empresas como a Amsted Maxion, Embraer, Usiminas e Companhia Siderúrgica Nacional). Já os §§ 1º e 2º do art. 114 da Constituição apenas tratam de negociação coletiva como condição para ajuizar o dissídio coletivo, e não para dispensar coletivamente os trabalhadores. Portanto, o empregador só estará obrigado a negociar com o sindicato uma despedida coletiva se houver previsão nesse sentido na norma da categoria. Entretanto, mesmo não havendo legislação que o obrigue, o empregador deveria se pautar por determinados critérios para realizar a dispensa do trabalhador, como: (a) capacidade; (b) experiência; (c) antiguidade; (d) idade; (e) encargos familiares, etc. Esses critérios poderiam ser estabelecidos em futura lei que viesse a regular a dispensa do empregado ou então nas normas coletivas.

PALAVRAS-CHAVE: Demissão. Despedida Arbitrária. Crise Econômica. Negociação Coletiva de Trabalho. Direito Comparado.

1 Introdução

Em razão da crise pela qual passamos nos dias de hoje, as despedidas coletivas vêm sendo feitas pelas empresas.

A dúvida diz respeito ao fato de que, se a empresa fizer a despedida coletiva e não fizer negociação coletiva com o sindicato de trabalhadores, terá como sanção a reintegração de seus empregados.

2 Denominação

Despensa é a parte da casa destinada a guardar mantimentos.

Os autores muitas vezes usam a palavra dispensa para designar o despedimento do empregado. É correto também falar em despedida ou despedimento. Aluysio Mendonça Sampaio usa também as palavras despedida, dispensa ou despedimento 1.

Na Espanha, é usada a denominação despido colectivo. Em Portugal, usa-se a expressão despedimento colectivo.

3 Conceito

Despedida ou dispensa é a rescisão do contrato de trabalho por ato unilateral do empregador 2.

Octávio Bueno Magano afirma que despedida é a "declaração de vontade unilateral e receptícia feita pelo empregador no sentido de que a relação de trabalho deve extinguir-se ou de forma imediata ou após cumprimento de aviso prévio" 3.

4 Classificação

Despedida individual é a regulada na CLT. Na despedida individual, é demitido um trabalhador, e não vários trabalhadores ao mesmo tempo.

Na despedida coletiva, são demitidos vários trabalhadores ao mesmo tempo.

5 Despedida Coletiva

A legislação brasileira não trata de despedida coletiva, nem estabelece conceito no sentido do que é despedida coletiva. Não há proibição em lei da dispensa coletiva ou de que a empresa tenha de tomar certas providências para assim proceder.

O artigo 1.1 da Diretiva nº 75/129 da Comunidade Econômica Europeia considera dispensa coletiva como a efetuada por um empresário, por um ou vários motivos não inerentes à pessoa do trabalhador, quando o número de dispensas no período de 30 dias corresponda a: (a) 10 empregados, cujo centro de trabalho empregue, habitualmente, entre 20 a 100 trabalhadores; (b) 10% do número de empregados, nos centros de trabalho que empreguem habitualmente entre 100 a 300 trabalhadores; (c) 30 empregados, nos centros de trabalho que empreguem habitualmente o mínimo de 300 trabalhadores; (d) ou 20 empregados, seja qual for o número de trabalhadores habitualmente empregados nos centros de trabalho afetados, desde que a dispensa se verifique dentro de um período de 90 dias. É um conceito complexo. Tem característica subjetiva quando faz referência à resolução unilateral do empresário: qualitativa, quando menciona os motivos da dispensa, e quantitativa, quando faz referência ao número de trabalhadores afetados. Leciona Nelson Mannrich que não foram instituídas sanções no caso do descumprimento da diretiva. "Consequentemente, é da competência dos Estados-membros regular a questão, providenciando para que os representantes dos trabalhadores disponham de procedimentos administrativos e/ou judiciais para exigir o cumprimento das obrigações estabelecidas na diretiva." 4

O item 2 da Diretiva nº 98/59, de 20.06.98, do Conselho da União Europeia prevê que "se deve reforçar a proteção dos trabalhadores em caso de despedimento coletivo, tendo em conta a necessidade de um desenvolvimento econômico e social equilibrado na Comunidade".

Se o empregador for fazer dispensa coletiva, a nossa legislação não prevê critério para tal fim. A dispensa coletiva poderá ser, porém, disciplinada em convenção, acordo ou dissídio coletivo, como permite o artigo 1 da Convenção nº 158 da OIT. O Brasil, entretanto, denunciou a referida norma internacional, que não está em vigor no nosso país.

Não há um conceito de dispensa coletiva em nossa legislação. A lei não dispõe que a despedida coletiva ocorre com a demissão de dois, 10, 100 ou 1.000 trabalhadores. O TRT da 2ª Região já entendeu que dispensa coletiva é aquela em que o número de trabalhadores dispensados excede o parâmetro habitual de rotatividade da mão-de-obra da empresa 5.

O artigo 13 da Convenção nº 158 da OIT apenas explicita que se o empregador previr términos da relação de trabalho 6 por motivos econômicos, estruturais ou análogos: (a) proporcionará aos representantes dos trabalhadores interessados, em tempo oportuno, a informação pertinente, incluindo os motivos dos términos previstos, o número e as categorias dos trabalhadores que poderiam ser afetados e o período durante o qual seriam efetuados esses términos. Os representantes dos trabalhadores poderão ser os pertencentes à comissão de fábrica, delegados sindicais ou outros que tenham sido eleitos pelos trabalhadores. Trata-se de mera informação ao sindicato, não sendo condicionada à aprovação do sindicato dos trabalhadores. Assim, o empregador deverá comunicar aos representantes dos trabalhadores que forem reconhecidos pela legislação nacional o motivo da dispensa dos empregados. O ideal seria que essa comunicação fosse feita ao sindicato, até para que pudesse ser negociada; (b) de acordo com a legislação e prática nacionais será oferecida aos representantes dos trabalhadores, o mais breve possível, uma oportunidade para a realização de consultas sobre as medidas que deverão ser adotadas para evitar ou limitar os términos dos contratos e as medidas para atenuar as consequências adversas de todas as cessações em relação aos trabalhadores afetados, proporcionando, por exemplo, a possibilidade de se conseguirem novos empregos. A legislação brasileira não estabelece um critério para esse fim, nem que a dispensa seja feita de acordo com uma cifra ou porcentagem em relação aos empregados das empresas. Poderiam ser adotados critérios, até especificados em convenções coletivas, em que a dispensa deveria ser feita em relação aos trabalhadores que tivessem um número menor de encargos familiares, prestigiando o empregado casado, o que tem mais antiguidade na empresa, etc.

Destaque-se que não há sanção pelo descumprimento da Convenção nº 158 da OIT, pois em seus dispositivos não há tal previsão. Não se poderia aplicar multa administrativa por analogia às contidas na CLT ou em outra legislação, pois a multa deve ser específica. Poderá, porém, a DRT aplicar multa se por acaso a empresa não observar o aviso prévio, a indenização pertinente, o fornecimento do seguro-desemprego, etc., pois aí está sendo descumprido um preceito específico da legislação, em que já há penalidade própria para o descumprimento da norma.

Duas portarias do Ministério do Trabalho trataram do tema. A Portaria nº 3.218, de 9 de julho de 1987, faz referência ao acompanhamento das demissões coletivas, apontando soluções alternativas. A Portaria MTPS/SNT 01, de 9 de janeiro de 1992, versa sobre a fiscalização nas empresas em caso de dispensa coletiva.

5.1 Espanha

A Espanha ratificou a Convenção nº 158 da OIT. O Estatuto dos Trabalhadores e a Lei de Procedimento Laboral tratam das dispensas. Do ponto de vista judicial, as dispensas são: (a) procedentes (art. 122, 1): quando a empresa cumprir os requisitos formais exigidos, isto é, verificar o processo de consulta, observando a causa da dispensa mencionada na comunicação escrita à representação dos trabalhadores; (b) improcedentes (art. 122, 1): quando não adotados os referidos procedimentos; (c) nulas (art. 122, 2): quando não observadas as exigências formais, não pagas as indenizações de dispensa, quando as dispensas forem discriminatórias, contrárias aos direitos fundamentais ou liberdades públicas do trabalhador ou efetuadas com fraude à lei. Não importam em nulidade o erro no cálculo das indenizações ou a falta de aviso prévio na comunicação. Para a dispensa coletiva deve haver a prévia autorização da autoridade administrativa (art. 124). Se a dispensa for nula, o trabalhador deverá ser readmitido, com o pagamento dos salários do período (art. 113).

Dispõe o artigo 51 do Estatuto dos Trabalhadores que a dispensa coletiva tem de ser fundada em causas econômicas, técnicas, organizacionais ou de produção quando em 90 dias a extinção do contrato afetar pelo menos: (a) 10 trabalhadores em empresas que ocupem menos de 100 empregados; (b) 10% do número de empregados na empresa que tenha entre 100 e 300 trabalhadores; (c) 30 trabalhadores nas empresas que tiverem 300 ou mais empregados. O objetivo da dispensa coletiva é garantir a sobrevivência da empresa e do emprego dos trabalhadores, mediante a organização mais adequada dos recursos. Entende-se também como dispensa coletiva a que afetar a totalidade do pessoal, sempre que o número de pessoas atingidas seja superior a cinco. Considera-se que existem as causas para a possibilidade da dispensa coletiva quando a empresa tiver de superar situações econômicas adversas, compreendendo, por exemplo, organização da produção. Os representantes dos trabalhadores terão prioridade para permanecer na empresa. A empresa deverá solicitar à autoridade competente a abertura de um período de consultas com os representantes dos trabalhadores. A solicitação deverá ser acompanhada de toda a documentação necessária para a justificação da dispensa. A autoridade competente, ao verificar os documentos apresentados, irá ordenar a juntada de outros, se entender necessário. Os representantes dos trabalhadores terão prioridade para permanecer na empresa. A indenização será de até 20 dias de salários por ano de serviço até o máximo de 12 mensalidades, reduzida para 40% do valor nas empresas com menos de 25 trabalhadores 7.

5.2 França

A Lei de 3 de janeiro de 1975 versa sobre as despedidas coletivas, que são decorrentes de motivo econômico. O empregador deverá requerer autorização para dispensa ao Departamento do Trabalho, que a deferirá ou indeferirá. Indeferido o pedido e esgotado o prazo recursal, a dispensa implica sanções de natureza civil e penal. O tribunal pode declarar a nulidade da dispensa coletiva caso inexista o processo de consulta.

5.3 Portugal

O artigo 359º, 1, do Código de Trabalho de Portugal considera despedimento coletivo a cessação de contratos de trabalho promovida pelo empregador e operada simultânea ou sucessivamente no período de três meses, abrangendo, pelo menos, dois ou cinco trabalhadores, conforme se trate, respectivamente, de microempresa e de pequena empresa, por um lado, ou de média e grande empresa, por outro, sempre que aquela ocorrência se fundamente em encerramento de uma ou várias seções ou estrutura equivalente ou redução de pessoal determinada por motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos. Consideram-se: (a) motivos de mercado: redução da atividade da empresa provocada pela diminuição previsível da procura de bens ou serviços ou impossibilidade superveniente, prática ou legal, de colocar esses bens ou serviços no mercado; (b) motivos estruturais: desequilíbrio econômico-financeiro, mudança de atividade, reestruturação da organização produtiva ou substituição de produtos dominantes; (c) motivos tecnológicos: alterações nas técnicas ou processos de fabrico, automatização dos instrumentos de produção, de controle ou de movimentação de cargas, bem como informatização de serviços ou automatização de meios de comunicação.

O aviso prévio é regulado no artigo 398º do Código, dispondo que a decisão de despedimento, com menção expressa do motivo, deve ser comunicada, por escrito, a cada trabalhador com uma antecedência não inferior a 60 dias relativamente à data prevista para a cessação do contrato (1). A inobservância do aviso prévio a que se refere o número anterior não determina a imediata cessação do vínculo e implica para o empregador o pagamento da retribuição correspondente ao período de antecedência em falta (2).

Durante o prazo de aviso prévio o trabalhador tem direito a utilizar um crédito de horas correspondente a dois dias de trabalho por semana, sem prejuízo da retribuição (artigo 399º, 1). O crédito de horas pode ser dividido por alguns ou por todos os dias da semana, por iniciativa do trabalhador (2). O trabalhador deve comunicar ao empregador o modo de utilização do crédito de horas com três dias de antecedência, salvo motivo atendível (3).

Durante o prazo de aviso prévio, o trabalhador pode, mediante declaração com a antecedência mínima de três dias úteis, denunciar o contrato, sem prejuízo do direito à compensação (artigo 400º).

O trabalhador cujo contrato cesse em virtude de despedimento coletivo tem direito a uma compensação correspondente a um mês de retribuição base e diuturnidades para cada ano completo de antiguidade (artigo 401º, 1). No caso de fração de ano, o valor de referência previsto no número anterior é calculado proporcionalmente (2). A compensação a que se refere o nº 1 não pode ser inferior a três meses de retribuição base e diuturnidades (3). Presume-se que o trabalhador aceita o despedimento quando recebe a compensação anteriormente descrita (4).

O empregador que pretenda promover um despedimento coletivo comunica, por escrito, à comissão de trabalhadores ou, na sua falta, à comissão intersindical ou às comissões sindicais da empresa representativas dos trabalhadores a abranger a intenção de proceder ao despedimento (artigo 419º, 1). A comunicação a que se refere o número anterior deve ser acompanhada de: (a) descrição dos motivos invocados para o despedimento coletivo; (b) quadro de pessoal, discriminado por setores organizacionais da empresa; (c) indicação dos critérios que servem de base para a seleção dos trabalhadores a despedir; (d) indicação do número de trabalhadores a despedir e das categorias profissionais abrangidas; (e) indicação do período de tempo no decurso do qual se pretende efetuar o despedimento; (f) indicação do método de cálculo de qualquer eventual compensação genérica a conceder aos trabalhadores a despedir, para além da indenização referida no nº 1 do artigo 401º ou da estabelecida em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho (2). Na mesma data deve ser enviada cópia da comunicação e dos documentos previstos no número anterior aos serviços competentes do ministério responsável pela área laboral (3). Na falta das entidades referidas no nº 1, o empregador comunica, por escrito, a cada um dos trabalhadores que possam vir a ser abrangidos, a intenção de proceder ao despedimento, podendo estes designar, entre eles, no prazo de cinco dias úteis contados da data da recepção daquela comunicação, uma comissão representativa, com o máximo de três ou cinco elementos, consoante o despedimento abranja até cinco ou mais trabalhadores (4). No caso previsto no número anterior, o empregador envia à comissão nele designada e aos serviços mencionados no nº 3 os elementos referidos no nº 2 (5).

Nos 10 dias posteriores à data da comunicação prevista nos ns. 1 ou 5 do artigo 419º tem lugar uma fase de informações e negociação entre o empregador e a estrutura representativa dos trabalhadores, com vista à obtenção de um acordo sobre a dimensão e efeitos das medidas a aplicar e, bem assim, sobre a aplicação de outras medidas que reduzam o número de trabalhadores a despedir, designadamente: (a) suspensão da prestação de trabalho; (b) redução da prestação de trabalho; (c) reconversão e reclassificação profissional; (d) reformas antecipadas e pré-reformas (artigo 420º, 1). Se no decurso de um procedimento de despedimento coletivo se vierem a adotar as medidas previstas nas alíneas a) e b) do nº 1, aos trabalhadores abrangidos não se aplica o disposto nos artigos 336º e 337º (2). A aplicação das medidas previstas nas alíneas c) e d) do nº 1 pressupõem a aquiescência do trabalhador (3). O empregador e a estrutura representativa dos trabalhadores podem cada qual fazer-se assistir por um perito nas reuniões de negociação (4). Das reuniões de negociação é lavrada ata contendo a matéria aprovada e, bem assim, as posições divergentes das partes, com as opiniões, sugestões e propostas de cada uma (5).

Os serviços competentes do ministério responsável pela área laboral participam no processo de negociação previsto no artigo anterior, com vista a assegurar a regularidade da sua instrução substantiva e procedimental e a promover a conciliação dos interesses das partes (artigo 421º, 1). A pedido de qualquer das partes ou por iniciativa da entidade referida no número anterior, os serviços regionais do emprego e da formação profissional e a segurança social definem as medidas de emprego, formação profissional e de segurança social aplicáveis, de acordo com o enquadramento previsto na lei para as soluções que vierem a ser adotadas (2).

Celebrado o acordo ou, na falta deste, decorridos 20 dias sobre a data da comunicação referida nos ns. 1 ou 5 do artigo 419º, o empregador comunica, por escrito, a cada trabalhador a despedir a decisão de despedimento, com menção expressa do motivo e da data da cessação do respectivo contrato, indicando o montante da compensação, assim como a forma e o lugar do seu pagamento (artigo 422º, 1). Na data em que for expedida aos trabalhadores a decisão de despedimento, o empregador deve remeter ao serviço competente do ministério responsável pela área laboral a ata a que se refere o nº 5 do artigo 420º, bem como um mapa, mencionando, em relação a cada trabalhador, nome, morada, data de nascimento e de admissão na empresa, situação perante a segurança social, profissão, categoria e retribuição, e ainda a medida individualmente aplicada e a data prevista para a sua execução (2). Na mesma data é enviada cópia do referido mapa à estrutura representativa dos trabalhadores (3). Na falta da ata a que se refere o nº 5 do artigo 420º, o empregador, para os efeitos do referido no nº 2, deve enviar justificação daquela falta, descrevendo as razões que obstaram ao acordo, bem como as posições finais das partes (4).

O despedimento coletivo é ainda ilícito sempre que o empregador: (a) não tiver feito as comunicações e promovido a negociação previstas nos ns. 1 ou 4 do artigo 419º e nº 1 do artigo 420º; (b) não tiver observado o prazo para decidir o despedimento, referido no nº 1 do artigo 422º; (c) não tiver posto à disposição do trabalhador despedido, até ao termo do prazo de aviso prévio, a compensação a que se refere o artigo 401º e, bem assim, os créditos vencidos ou exigíveis em virtude da cessação do contrato de trabalho, sem prejuízo do disposto no número seguinte (artigo 431º, 1). O requisito constante da alínea c) do número anterior não é exigível na situação prevista no artigo 391º nem nos casos regulados em legislação especial sobre recuperação de empresas e reestruturação de setores econômicos (2).

Constitui contraordenação grave o despedimento coletivo com violação do disposto nos ns. 1, 2 e 4 do artigo 419º, nos ns. 1 e 3 do artigo 420º e no nº 1 do artigo 422º (artigo 681º).

6 Dispensa Arbitrária ou Sem Justa Causa

Dispõe o inciso I do art. 7º da Constituição: "Relação de emprego protegida contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos". O sistema brasileiro de despedidas consagra reparação econômica em caso da despedida feita pelo empregador sem justificativa. Não há, portanto, proibição de dispensas coletivas.

O conceito de dispensa arbitrária é encontrado no art. 165 da CLT, que dispõe que se entende por dispensa arbitrária a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. Motivo técnico diz respeito à organização da atividade da empresa, como o fechamento de uma filial ou de uma seção, com a despedida dos empregados. Motivo financeiro decorre das receitas e despesas da empresa, de acordo com seu balanço. O motivo econômico é o proveniente do custo da produção das atividades da empresa, da conjuntura, da inflação, da recessão. Motivo disciplinar é o pertinente à dispensa por justa causa (art. 482 da CLT).

O ato arbitrário é praticado pelo empregador, ao dispensar o empregado sem justificativa. A justa causa é praticada pelo empregado.

A dispensa sem justa causa é a feita pelo empregador sem motivo dado pelo empregado.

A lei complementar pode estabelecer o direito a estabilidade no emprego ou a reintegração no emprego, que seriam outros direitos. O STF já entendeu que a relação de direitos contida no inciso I do art. 7º da Constituição é exemplificativa, e não taxativa (STF, ADIn 639-DF, Rel. Min. Moreira Alves).

Despedida obstativa é a que pretende fraudar os direitos dos trabalhadores 8. Exemplo é a que pretende evitar que o trabalhador obtenha estabilidade. Os empregadores passaram, porém, a dispensar os empregados antes de nove anos de casa.

Dispensa retaliativa é a efetuada por represália do empregador. É o que ocorre quando o empregado é dispensado por ter ajuizado ação na Justiça do Trabalho ou por ter servido como testemunha em processo trabalhista proposto contra a empresa.

Enquanto não for editada a lei complementar prevista no inciso I do art. 7º da Lei Maior, é elevada a indenização da Lei nº 5.107/66 de 10% para 40% sobre os depósitos do FGTS (art. 10, I, do ADCT).

O art. 502 da CLT não pode ser usado para fundamentar dispensas coletivas, pois trata de motivo de força maior. Dispensas coletivas não são iguais a motivo de força maior. As dispensas coletivas estão sendo feitas por motivos econômicos.

7 As Dispensas Coletivas

A empresa Amsted Maxion demitiu 450 trabalhadores em 15 de dezembro de 2008, 150 em 17 de dezembro de 2008. Esses 600 foram despedidos na unidade de Osasco; 700 trabalhadores foram demitidos na unidade de Hortolândia e 250 na unidade de Cruzeiro. O TRT da 2ª Região determinou serem devidos os dias parados, pois a empresa deu causa à greve. Mandou reintegrar os empregados, em razão de que deveria ter havido negociação coletiva para a dispensa. Foi dito que "a dispensa coletiva deve ser justificada, apoiada em motivos comprovados, de natureza técnica e econômica, e, ainda, deve ser bilateral, precedida de negociação coletiva com o sindicato, mediante adoção de critérios objetivos" (Proc. 20.281.2008.000.02.00-1, AC SDC 0002/2009-0, Relª Ivani Contini Bramante, nº 4/09, p. 129/128). Posteriormente, foi feito acordo pelas partes no processo. A ementa é a seguinte:

"DA DESPEDIDA EM MASSA. NULIDADE. NECESSIDADE DE PROCEDIMENTALIZAÇÃO. 1. No ordenamento jurídico nacional a despedida individual é regida pelo Direito Individual do Trabalho, e assim, comporta a denúncia vazia, ou seja, a empresa não está obrigada a motivar e justificar a dispensa, basta dispensar, homologar a rescisão e pagar as verbas rescisórias. 2. Quanto à despedida coletiva, é fato coletivo regido por princípios e regras do Direito Coletivo do Trabalho, material e processual. 3. O Direito Coletivo do Trabalho vem vocacionado por normas de ordem pública relativa com regras de procedimentalização. Assim, a despedida coletiva não é proibida, mas está sujeita ao procedimento de negociação coletiva. Portanto, deve ser justificada, apoiada em motivos comprovados, de natureza técnica e econômica, e, ainda, deve ser bilateral, precedida de negociação coletiva com o sindicato, mediante adoção de critérios objetivos. 4. É o que se extrai da interpretação sistemática da Carta Federal e da aplicação das Convenções Internacionais da OIT ratificadas pelo Brasil e dos princípios internacionais constantes de tratados e convenções internacionais, que embora não ratificados, têm força principiológica, máxime nas hipóteses em que o Brasil participa como membro do organismo internacional, como é o caso da OIT. Aplicáveis na solução da lide coletiva os princípios: da solução pacífica das controvérsias, previstos no preâmbulo da Carta Federal; da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, e da função social da empresa, encravados nos arts. 1º, III e IV, e 170, caput e inciso III, da CF; da democracia na relação trabalho-capital e da negociação coletiva para solução dos conflitos coletivos, conforme previsão dos arts. 7º, XXVI, 8º, III e VI, e arts. 10 e 11 da CF, bem como previsão nas Convenções Internacionais da OIT, ratificadas pelo Brasil, ns. 98, 135 e 154. Aplicável ainda o princípio do direito à informação previsto na Recomendação nº 163 da OIT e no art. 5º, XIV, da CF. 5. Nesse passo deve ser declarada nula a dispensa em massa, devendo a empresa observar o procedimento de negociação coletiva, com medidas progressivas de dispensa e fundado em critérios objetivos e de menor impacto social, quais sejam: 1º) abertura de Plano de Demissão Voluntária; 2º) remanejamento de empregados para as outras plantas do grupo econômico; 3º) redução de jornada e de salário; 4º) suspensão do contrato de trabalho com capacitação e requalificação profissional na forma da lei; 5º) e, por último, mediante negociação, caso inevitável, que a despedida dos remanescentes seja distribuída no tempo, de modo a minimizar os impactos sociais, devendo atingir preferencialmente os trabalhadores em vias de aposentação e os que detêm menores encargos familiares." (TRT 2ª R., SE 2028120080000200-1, AC. SDC 00002/2009-0, j. 22.12.08, Relª Juíza Ivani Contini Bramante, LTr 73-03/354)

A Embraer demitiu mais de 4.200 trabalhadores em São José dos Campos, em decorrência da crise mundial, pelo cancelamento de pedidos já feitos de aviões. Alegou que as perdas se aproximam de US$ 5 bilhões. Diante de cancelamento de encomendas, a Boeing e a Bombardier também demitiram, cada uma, mais de 4 mil trabalhadores como medida capaz de permitir a competitividade de seus produtos. Na Embraer, as dispensas atingiram 4.200 de cerca de 17 mil empregados. O presidente do TRT da 15ª Região determinou a reintegração dos trabalhadores em razão da falta de negociação coletiva. A SDC do TRT da 15ª Região julgou a matéria em 18 de março de 2009, afirmando que as demissões foram abusivas. A empresa teria por obrigação negociar com os representantes dos empregados, antes de concretizar as dispensas. O relator, juiz José Antonio Pancoti, e a maioria dos juízes votantes declararam que há um vazio na legislação brasileira quanto às demissões coletivas, o que limita a ação do Judiciário em questões semelhantes a essa. A título de indenização, entre outros benefícios, cada trabalhador receberá dois salários a mais, com teto de R$ 7.000,00, além das verbas legalmente devidas. Também terão direito a 12 meses de plano de saúde e preferência de recontratação, válida por dois anos. A liminar anteriormente concedida pelo presidente do Tribunal, desembargador federal do trabalho Luís Carlos Cândido Martins Sotero da Silva, produziria efeitos até o dia 13 de março de 2009, quando houve a última tentativa de conciliação. Na decisão da SDC, a empresa não terá de reintegrar os empregados no emprego. A ementa é a seguinte:

"CRISE ECONÔMICA. DEMISSÃO EM MASSA. AUSÊNCIA DE PRÉVIA NEGOCIAÇÃO COLETIVA. ABUSIVIDADE. COMPENSAÇÃO FINANCEIRA. PERTINÊNCIA. As demissões coletivas ou em massa relacionadas a uma causa objetiva da empresa, de ordem técnico-estrutural ou econômico-conjuntural, como a atual crise econômica internacional, não podem prescindir de um tratamento jurídico de proteção aos empregados, com maior amplitude do que se dá para as demissões individuais e sem justa causa, por ser esta insuficiente, ante a gravidade e o impacto socioeconômico do fato. Assim, governos, empresas e sindicatos devem ser criativos na construção de normas que criem mecanismos que, concreta e efetivamente, minimizem os efeitos da dispensa coletiva de trabalhadores pelas empresas. À míngua de legislação específica que preveja procedimento preventivo, o único caminho é a negociação coletiva prévia entre a empresa e os sindicatos profissionais. Submetido o fato à apreciação do Poder Judiciário, sopesando os interesses em jogo: liberdade de iniciativa e dignidade da pessoa humana do cidadão trabalhador, cabe-lhe proferir decisão que preserve o equilíbrio de tais valores. Infelizmente não há no Brasil, a exemplo da União Europeia (Directiva nº 98/59), Argentina (Ley nº 24.013/91), Espanha (Ley del Estatuto de los Trabajadores, de 1995), França (Lei do Trabalho, de 1995), Itália (Lei nº 223/91), México (Ley Federal del Trabajo, de 1970, cf. texto vigente – última reforma foi publicada no DOF de 17.01.06) e Portugal (Código do Trabalho), legislação que crie procedimentos de escalonamento de demissões que levem em conta o tempo de serviço na empresa, a idade, os encargos familiares, ou aqueles em que a empresa necessite de autorização de autoridade, ou de um período de consultas aos sindicatos profissionais, podendo culminar com previsão de períodos de reciclagens, suspensão temporária dos contratos, aviso prévio prolongado, indenizações, etc. No caso, a Embraer efetuou a demissão de 20% dos seus empregados, mais de 4.200 trabalhadores, sob o argumento de que a crise econômica mundial afetou diretamente suas atividades, porque totalmente dependentes do mercado internacional, especialmente dos Estados Unidos da América, matriz da atual crise. Na ausência de negociação prévia e diante do insucesso da conciliação, na fase judicial só resta a esta Eg. Corte, finalmente, decidir com fundamento no art. 4º da LICC e no art. 8º da CLT. Assim, com base na orientação dos princípios constitucionais expressos e implícitos, no Direito Comparado, a partir dos ensinamentos de Robert Alexy e Ronald Dworkin, Paulo Bonavides e outros acerca da força normativa dos princípios jurídicos, é razoável que se reconheça a abusividade da demissão coletiva, por ausência de negociação. Finalmente, não sobrevivendo mais no ordenamento jurídico a estabilidade no emprego, exceto as garantias provisórias, é inarredável que se atribua, com fundamento no art. 422 do CC – boa-fé objetiva – o direito a uma compensação financeira para cada demitido. Dissídio coletivo que se julga parcialmente procedente." (TRT 15ª R., DC 309-2009-000-15-00-4, AC. 333/09, j. 30.03.09, Rel. José Antonio Pancotti, LTr 73-04/476)

A Usiminas, em Ipatinga, também demitiu 600 trabalhadores entre janeiro e março de 2009. Já desativou três dos seus cinco altos-fornos. Também foi concedida liminar em dissídio coletivo pelo TRT da 3ª Região em 31 de março de 2009 para reintegrar os trabalhadores. Posteriormente foi feito acordo entre a empresa e o Sindicato dos Metalúrgicos de Ipatinga, em que a companhia se compromete a não fazer novas demissões de trabalhadores no prazo de 30 dias. A empresa desistiu do recurso protocolado no TRT da 3ª Região em 1º de junho de 2009.

A Companhia Siderúrgica Nacional, de Volta Redonda, demitiu 300 trabalhadores em dezembro de 2008.

Quantos empregados devem ser demitidos para se caracterizar a despedida coletiva? Não há previsão legal nesse sentido, justamente porque o nosso ordenamento jurídico não trata do tema, nem conceitua a despedida coletiva.

O inciso VI do art. 7º da Constituição exige convenção ou acordo coletivo (resultado da negociação coletiva) para reduzir salários. Faz referência o inciso XIII do art. 7º da Lei Maior a acordo ou convenção coletiva para reduzir ou compensar jornada de trabalho. Os turnos ininterruptos de revezamento de seis horas somente podem ser aumentados por negociação coletiva (art. 7º, XIV, da Lei Magna). É obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho (art. 8º, VI, da Lei Maior). O art. 476-A da CLT exige convenção ou acordo coletivo para ser feita a suspensão dos efeitos do contrato de trabalho.

Os §§ 1º e 2º do art. 114 da Constituição apenas tratam de negociação coletiva como condição para ajuizar o dissídio coletivo, e não para dispensar coletivamente os trabalhadores. O STF já entendeu que:

"Dissídio coletivo: subordinação de sua instauração à prova de frustração da negociação prévia ou à recusa de encetá-la de parte do suscitado: correta extinção do processo, de ofício, pelo TST, no recurso ordinário, sem prejuízo da homologação na instância de origem, das cláusulas objeto de acordo." (RE 273.347-RJ, j. 20.06.00, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 150-e, Seção I, 04.08.00, p. 42)

Não existe obrigação legal de se fazer negociação coletiva para dispensar o trabalhador de forma coletiva. Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa a não ser em virtude de lei (art. 5º, II, da Constituição). Não há sanção na lei caso a empresa faça a despedida coletiva.

O empregador só estará obrigado a fazer negociação coletiva com o sindicato de empregados se houver previsão nesse sentido na norma coletiva da categoria.

Não existe previsão legal no sentido de que a empresa tenha de motivar as demissões para fazer despedidas coletivas. Se as dispensas coletivas não são proibidas, elas são permitidas.

O dissídio coletivo tem natureza declaratória e constitutiva. Não tem natureza condenatória. Logo, não pode haver determinação no dissídio coletivo de reintegração no emprego em razão da dispensa coletiva.

O ordenamento jurídico não tem lacuna para se utilizar o Direito Comparado, ou de analogia, com fundamento no art. 8º da CLT. O inciso I do art. 7º da Constituição trata da dispensa arbitrária ou sem justa causa. A Norma Maior não faz distinção entre dispensa individual ou coletiva. Logo, o intérprete não pode fazê-lo. Não há, portanto, lacuna no ordenamento constitucional.

Ainda que se entendesse que haveria lacuna sobre dispensas coletivas, não seria possível aplicar o Direito Comparado, pois cada país ou sistema jurídico tem critérios diferenciados para prever as dispensas coletivas, como o artigo 434 da Lei Federal do México, que enumera situações, ou o Código de Trabalho Português.

Não há dúvida de que a empresa tem função social. Entretanto, não existe fundamento constitucional e legal para o empregado ser reintegrado em razão de despedida coletiva com esse argumento.

Não existe nenhum dispositivo constitucional ou legal determinando que a democracia da relação de trabalho exige negociação coletiva para a despedida coletiva do trabalhador.

O ministro Milton de Moura França, presidente do TST, suspendeu os efeitos da decisão do TRT da 15ª Região em relação às demissões de 4.200 empregados da Embraer. Não tem mais validade a manutenção, até 13 de março, da vigência dos contratos de trabalho em todos os seus efeitos. Afirmou o ministro que a empresa "nada mais fez do que exercitar seu direito de legitimamente denunciar contratos de trabalho, em observância estrita das leis vigentes, com pagamento de todas as verbas devidas". "Independentemente de crises, por mais graves que sejam, é fundamental que todos, sem exceção, submetam-se à normatização vigente, sob pena de fragilização dos direitos e garantias individuais e coletivos que a ordem jurídica constitucional procura proteger." (LTr 75-04/468) "Assim, revela-se estranho à sua destinação constitucional impor, ao arrepio dessa mesma normatização vigente, obrigações outras, sob pena de criar insegurança e instabilidade jurídica àqueles que praticam atos e realizam negócios numa sociedade legitimamente organizada." "As dispensas foram alicerçadas em comprovadas dificuldades financeiras capazes de comprometer o regular exercício de sua atividade econômica, que recebe, igualmente, proteção na ordem constitucional e legal do país." "É inquestionavelmente dramática a situação desses trabalhadores, mas não se pode ignorar, ante o quadro atual, que a empresa ainda mantém expressivo número de empregados em seus quadros." O TRT entendeu que a demissão teria violado o inciso I do art. 7º da Constituição. "O dispositivo, ao contrário do que se pensa, não assegura estabilidade ou garantia de emprego, e muito menos garante, de imediato, pagamento de indenização, pelo simples fato de que a fixação do valor desse título depende de lei complementar que, lamentavelmente, ainda não foi objeto de deliberação pelo Congresso Nacional." "Não há, especificamente, nenhum dispositivo normativo que lhe imponha essa obrigação." "Todo esse contexto revela o equívoco da decisão, se considerado que as dispensas foram em caráter definitivo, em 19.02.09, e todas elas acompanhadas do devido pagamento de indenizações, parcelas manifestamente incompatíveis com a projeção da relação empregatícia até 13.03.09." (ES-207660/2009-000-00-00.7, 13.04.09, LTr 73-04/469) A dispensa ocorreu em razão da crise mundial, em que foram cancelados pedidos. É certo, porém, dizer que é melhor demitir 4.200 trabalhadores do que demitir todos os trabalhadores da empresa.

Por força da Constituição ou de lei a empresa não tem obrigação de abrir plano de demissão voluntária aos trabalhadores antes de fazer o despedimento coletivo. A exceção diz respeito ao fato de existir previsão nesse sentido na norma coletiva da categoria.

Mário Gonçalves Júnior também entende que não é possível reintegrar os trabalhadores em razão da demissão coletiva 9.

8 Conclusão

Não há dúvida de que a perda do emprego implica a perda da fonte de renda do trabalhador, muitas vezes da sua autoestima, representando capis diminutio perante a sua família e a sociedade. O trabalhador se sente inútil, fracassado, desprestigiado, angustiado, pois precisa de dinheiro para se sustentar e à sua família. As dispensas coletivas da Embraer em São José dos Campos causaram um problema social, como também ocorreu com dispensas na Companhia Siderúrgica Nacional, na cidade de Volta Redonda, em que até o comércio acaba sendo prejudicado pela falta de clientes e de circulação da moeda.

O ideal é que o empregado, antes de ser dispensado, pudesse ser colocado em outra empresa do grupo ou em outra função. Haveria também a possibilidade de o trabalhador passar por um curso de reciclagem ou recapacitação profissional antes de ser dispensado, para que pudesse ser aproveitado na empresa.

Para haver a dispensa do trabalhador, o empregador deveria se pautar por determinados critérios, como: (a) capacidade; (b) experiência; (c) antiguidade; (d) idade; (e) encargos familiares, etc. Esses critérios poderiam ser estabelecidos em futura lei que viesse a regular a dispensa do empregado ou então nas normas coletivas.

Dependendo da hipótese, a dispensa coletiva é a única salvação para evitar o fechamento da empresa, porém deve ser controlada, visando evitar abusos. O controle deve dizer respeito aos motivos alegados para a dispensa, permitindo que cada pessoa prejudicada possa ajuizar ação para discutir seus direitos. A futura lei que tratasse do tema poderia estabelecer critérios para a dispensa do trabalhador, como os indicados no parágrafo anterior, além de promover o retreinamento do obreiro. Essas hipóteses poderiam também ser especificadas em cláusulas da norma coletiva.

Não existe previsão constitucional ou legal sobre despedidas coletivas. Pelo mesmo motivo, não existe obrigação de se fazer negociação coletiva para proceder à despedida coletiva. A questão social das dispensas é indiscutível, mas não existe impedimento legal para as dispensas coletivas.

Como já advertiu Montesquieu 10, "não se deve nunca esgotar de tal modo um assunto, que não se deixe ao leitor nada a fazer. Não se trata de fazer ler, mas de fazer pensar". A dispensa coletiva é um assunto que precisa ser pensado e está dando o que falar.

NOTAS

1 - SAMPAIO, Aluysio Mendonça. Dicionário de Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 1993. p. 118.
2 - Ibidem, p. 118.
3 - MAGANO, Octávio Bueno. Dicionário jurídico-econômico das relações de trabalho. São Paulo: Saraiva. p. 79.
4 - MANNRICH, Nelson. Dispensa coletiva: da liberdade contratual à responsabilidade social. São Paulo: LTr, 2000. p. 231.
5 - Proc. 444/92-A, Ac. 921/92-P, Relª Wilma Araújo Vaz da Silva.
6 - A expressão está no plural, enquanto em outros dispositivos da norma internacional está no singular.
7 - MARTINS, Sergio Pinto. A continuidade do contrato de trabalho. São Paulo: Atlas, 2000. p. 81.
8 - MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 354.
9 - GONÇALVES Jr., Mário. Ao anular demissão em massa, Judiciário paulista assume responsabilidade do Legislativo. Jornal Trabalhista, Brasília, Consulex, 26-1262/9.
10 - Do espírito das leis. Livro XI, Capítulo XX.

Informações bibliográficas:

MARTINS, Sergio Pinto Despedida Coletiva. Editora Magister - Porto Alegre. Data de inserção: 10/12/2009. Disponível em: www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=614 . Data de acesso: 14/01/2010.

Texto confeccionado por: Sergio Pinto Martins. Juiz do TRT da 2ª Região; Professor Titular de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da USP.