IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, CRIMES DE RESPONSABILIDADE E AGENTES POLÍTICOS COM PRERROGATIVA DE FORO

SUMÁRIO: 1. Atos de improbidade; 2. Os Agentes Políticos; 3. A prerrogativa de foro; 4. A inadmissibilidade do concurso de regimes de responsabilidade dos agentes políticos; 5. Os crimes de responsabilidade na legislação brasileira; 6. Discussão nos tribunais; 7. Conclusão

1. ATOS DE IMPROBIDADE

A Lei 8.429/92, assim como o artigo 37, § 4º da CF, dispõe sobre atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, de Território, dos Municípios.

Os atos que caracterizam improbidade administrativa estão previstos nos artigos 9º (aqueles atos que importam enriquecimento ilícito do agente público, causando ou não danos ao erário), 10 (aqueles lesivos ao erário) e 11 (aqueles atos que atentam contra os princípios da Administração Pública, causando ou não lesão ao erário ou enriquecimento ilícito) da Lei nº 8.429/92.

Todavia, a competência para o julgamento das ações em que se apurem atos improbidade administrativa contra agentes políticos é matéria que vem gerando grande polêmica e merece ser amplamente discutida.

Cabe enfatizar, inicialmente, a incompetência dos juízos de primeira instância para processar e julgar causas de improbidade administrativa em que sejam réus o Presidente da República, Governadores de Estado, Prefeitos, Ministros de Estado ou membros de Tribunais Superiores, em face da natureza das sanções previstas na Lei 8.429/92, que ultrapassam a mera reparação pecuniária e podem ir, em tese, até à perda do cargo (art.12 da Lei 8.429/92).

É impossível aceitar a competência funcional dos juízos de primeira instância, para julgar qualquer autoridade pública sem subverter todo o sistema jurídico-constitucional nacional de repartição de competências.

Esse entendimento (de que o Juiz de primeiro grau, por exemplo, poderia julgar ação de improbidade contra o Presidente da república) não é o que mais se ajusta com o princípio da conformidade funcional 1 , segundo o qual o intérprete da Constituição não pode gerar implicações práticas que subvertam e perturbem o esquema organizatório-funcional de repartição de funções estabelecido pelo legislador constituinte, haja vista ser o sistema constitucional coerente.

Neste sentido ensina o professor J.J. GOMES CANOTILHO que O princípio da conformidade funcional tem em vista impedir, em sede de concretização da Constituição, a alteração da repartição das funções constitucionalmente estabelecida. O seu alcance primeiro é este: o órgão (ou órgãos) encarregado da interpretação da lei constitucional não pode chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido. 2

Por isso, a Lei 8.429/92, deve ser harmonizada com as regras constitucionais de competência hierárquica. Interpretar de modo diverso significa admitir a possibilidade de, através de uma ação de improbidade ajuizada contra o Presidente do STF (que não tem previsão expressa no texto do artigo 102 da CF), que poderia ser aforada perante o juiz de primeiro grau de jurisdição que, por sua vez, poderia até aplicar-lhe a sanção de perda do cargo (art.12 da Lei 8.429/92).

O absurdo dessa conclusão evidencia o erro da premissa em que se fundamentam os seus defensores.

2. OS AGENTES POLÍTICOS

Os agentes políticos exercem parcela de soberania do Estado e por isso atuam com independência inextensível aos servidores públicos em geral, que estão sujeitos às limitações hierárquicas e ao regime comum de responsabilidade.

A abordagem do tema exige que, de imediato, seja elucidado com clareza o que se entende por agente político e seja demonstrado qual o significado da responsabilidade no sistema constitucional brasileiro.

Agente político é uma espécie do gênero agente público, expressão esta que abarca toda e qualquer pessoa que, de qualquer forma, exerce um cargo público, ou seja, pratica atos imputáveis ao Poder Público, tendo sido investido de competência para isso. As características e as peculiaridades da espécie agente político são brilhantemente expostas por CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO nestas letras:

Agentes políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Daí que se constituem nos formadores da vontade superior do Estado. São agentes políticos apenas o Presidente da República, os Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos Chefes de Executivo, isto é, Ministros e Secretários das diversas Pastas, bem como os Senadores, Deputados federais e estaduais e os Vereadores.

O vínculo que tais agentes entretêm com o Estado não é de natureza profissional, mas de natureza política. Exercem um munus público. Vale dizer, o que os qualifica para o exercício das correspondentes funções não é a habilitação profissional, a aptidão técnica, mas a qualidade de cidadãos, membros da civitas e por isto candidatos possíveis à condução dos destinos da Sociedade. 3

Já para o saudoso HELY LOPES MEIRELLES: Os agentes políticos exercem funções governamentais, judiciais e quase-judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negócios públicos, decidindo e atuando com independência nos assuntos de sua competência. São as autoridades públicas supremas do Governo e da Administração, na área de sua atuação, pois não são hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais da jurisdição. Em doutrina, os agentes políticos têm plena liberdade funcional, equiparável à independência dos juízes nos seus julgamentos, e, para tanto, ficam a salvo de responsabilização civil por seus eventuais erros de atuação, a menos que tenham agido com culpa grosseira, má-fé ou abuso de poder". 4

Mais adiante: "Realmente, a situação dos que governam e decidem é bem diversa da dos que simplesmente administram e executam encargos técnicos e profissionais, sem responsabilidade de decisão e opções políticas. Daí por que os agentes políticos precisam de ampla liberdade funcional e maior resguardo para o desempenho de suas funções. As prerrogativas que se concedem aos agentes políticos não são privilégios pessoais; são garantias necessárias ao pleno exercício de suas altas e complexas funções governamentais e decisórias. Sem essas prerrogativas funcionais os agentes políticos ficariam tolhidos na sua liberdade de opção e decisão, ante o temor de responsabilização pelos padrões comuns da culpa civil e do erro técnico a que ficam sujeitos os funcionários profissionalizados. Nesta categoria se enquadram os Chefes de Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos)..." 5

O regime jurídico aplicável a autoridades públicas como os Chefes do Poder Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeito) e seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretários de Estado e de Município), membros das Corporações Legislativas (Senadores, Deputados e Vereadores), membros do Poder Judiciário (Magistrados em geral), membros do Ministério Público (Procuradores da República, Promotores e Procuradores de Justiça), membros dos Tribunais de Contas (Ministros e Conselheiros), representantes diplomáticos e demais autoridades que atuem com independência funcional no desempenho de atribuições governamentais, judiciais ou quase-judiciais não é o mesmo dos servidores em geral, por força do cargo por elas exercido, e, conseqüentemente, não respondem com base na Lei n.º 8.429/92, mas sim na lei que prevê os crimes de responsabilidade.

A razão é simples: esses agentes políticos são formadores da vontade estatal cuja legitimidade emana diretamente da carta política, e por isso atuam com independência inextensível aos servidores públicos em geral, que estão sujeitos às limitações hierárquicas e ao regime comum de responsabilidade.

Por isso, não há dúvida de que os ilícitos previstos na Lei n.º 8.429/92 são, na verdade, crimes de responsabilidade quando perpetrados por agentes políticos, que como é sabido, diferenciam-se dos servidores públicos em geral.

Os fatos tipificados na lei da improbidade administrativa não podem ser imputados aos agentes políticos, salvo através da propositura da respectiva ação por crime de responsabilidade.

O relevo político-institucional dessa discussão emana das implicações decorrentes das sanções previstas na lei 8.429/92, tais como a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos.

As sanções previstas na lei da ação por improbidade podem ser mais graves que as sanções criminais.

A simples análise das conseqüências jurídicas dessa ação já deveria ser suficiente para provocar uma reflexão atenta sobre a questão, em um sistema constitucional que assegura aos agentes políticos, a chamada ‘prerrogativa de foro’.

Cumpre destacar, ainda, que a ação e improbidade prevê sanções de natureza eminentemente punitiva. Ao contrário das sanções civis, sua função primordial não é a de recompor o patrimônio material ou moral lesado e nem a de desfazer os atos contrários ao direito (= recomposição do patrimônio jurídico), e sim a de punir o infrator, aplicando-lhe um castigo (sobretudo a perda do cargo e a suspensão dos direitos políticos). Desponta, nelas, o elemento aflitivo, do qual decorre, entre outras conseqüências, a força pedagógica e intimidadora de inibir a reiteração da conduta ilícita, seja pelo apenado, seja por outros membros da sociedade.

Por isso o regime jurídico delas é completamente diferente do previsto para as sanções civis. Desde logo, evidencia-se totalmente equivocado o raciocínio que qualifica a ação de improbidade como uma simples ‘ação civil’.

Tais sanções compõem o ius puniendi estatal, cuja face mais evidente é a da repressão de ilícitos penais, mas que se manifesta também em ilícitos administrativos e disciplinares. Sua fisionomia jurídica atrai os princípios da legalidade estrita, da razoabilidade, do ‘in dubio pro reo’, da presunção de inocência, da irretroatividade da lei mais gravosa e da proibição da analogia ‘in malam partem’, o que traz significativas conseqüências no plano processual. As condutas típicas são, em regra, dolosas. As culposas constituem exceção e, como tais, supõem lei que expressamente as admita. A responsabilidade objetiva não é compatível com essa espécie de sanção. 6

Para GILMAR MENDES e ARNOLDO WALD: "A instituição de uma ‘ação civil’ para perseguir os casos de improbidade administrativa coloca, inevitavelmente, a questão a respeito da competência para o seu processo e julgamento, tendo em vista especialmente as conseqüências de eventual sentença condenatória que, nos expressos termos da Constituição, além da indisponibilidade dos bens e do ressarcimento ao erário, poderá acarretar a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos do Réu (CF, art. 37, § 40). Não há dúvida aqui, pois, sobre o realce político-institucional desse instituto.

A simples possibilidade de suspensão de direitos políticos, ou a perda da função pública, isoladamente consideradas, seriam suficientes para demonstrar que não se trata de uma ação qualquer, mas de uma ‘ação civil’ de forte conteúdo penal, com incontestáveis aspectos políticos. Essa colocação serve pelo menos para alertar-nos sobre a necessidade de que não se torne por pacífica a competência dos juízes de primeira instância para processar e julgar, com base na Lei nº 8.429, de 1992, as autoridades que estão submetidas, em matéria penal, à competência originária de Cortes Superiores ou até mesmo do Supremo Tribunal Federal.’". 7

Resta evidente que a ação de improbidade destina-se apenas a aplicar sanções, umas de natureza tipicamente civil e outras de natureza punitiva.

A atenção para essa circunstância é indispensável para a adequada compreensão da Lei 8.429/92 e para a solução dos diversos problemas, sobretudo de ordem processual, como os que serão debatidos em seguida.

As peculiaridades da sentença condenatória proferida na ação de que trata o art. 37, § 4º, da Constituição, revestem-se de densa repercussão na esfera jurídica do réu, que superam até mesmo os característicos da sentença penal condenatória. Portanto é certo, que dependendo de quem figure no pólo passivo, a condenação proferida na ação de improbidade poderá conter graves repercussões para a estabilidade jurídico-institucional do país.

Não se pode esquecer que no Código Penal são pouquíssimas as sanções que acarretam a perda do cargo ou função pública (arts. 47, I, e 92, I). Na ação de improbidade, todas as condenações implicam suspensão de direitos políticos por até 10 anos, além da perda do cargo (art. 12 da Lei 8.429/92). Outra grave implicação gerada pela sentença condenatória proferida em ação de improbidade é a de reduzir o condenado à posição de não-cidadão, em face da perda dos direitos políticos.

Na mesma linha, o MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS proferiu voto na RCL 591-SP: "Ouvi com grande atenção as brilhantes considerações aqui desenvolvidas pelos Srs. Ministros Demócrito Reinaldo e Fontes de Alencar. Parece-me, contudo, Sr. Presidente, que a ação tem como origem atos de improbidade que geram responsabilidade de natureza civil, qual seja, aquela de ressarcir o erário, relativo à indisponibilidade de bens. No entanto, a sanção traduzida na suspensão dos direitos políticos tem natureza, evidentemente, punitiva. É uma sanção, como aquela da perda de função pública, que transcende a seara do Direito Civil. A circunstância de a lei denominá-la civil em nada impressiona. Em verdade, no nosso ordenamento jurídico, não existe qualquer separação estanque entre as leis civis e as leis penais. É muito comum existir o dispositivo de natureza em leis penais e vice-versa. Por isso, Sr. Presidente, enxergando nessas sanções natureza eminentemente punitiva, acompanho o Sr. Ministro Eduardo Ribeiro e aqueles que o seguiram." 8

Ainda no mesmo sentido foi o voto do Ministro EDUARDO RIBEIRO:

"Se partíssemos do princípio de que todas as normas jurídicas que atribuem competência hão de ser interpretadas estritamente, não se podendo sequer ter como por elas abrangidas outras hipóteses que, por força de compreensão, houvessem de sê-lo, a questão seria de facílimo deslinde, pois induvidoso não existir, no texto constitucional, disposição que, expressamente, estabeleça ser este Tribunal competente para a matéria. Não me parece, entretanto, que a tradição do nosso direito e a jurisprudência do País placitem tal entendimento. Alguns exemplos podem ser citados e o ilustre advogado o fez da tribuna. Permito-me acrescentar outros dois. O Tribunal Federal de Recursos, com aprovação do Supremo Tribunal, se bem me recordo, entendeu que era de sua competência julgar, originariamente, os deputados estaduais nos crimes ditos federais. Não havia na Constituição, entretanto, norma que assim dispusesse. Competente seria, por certo, a Justiça Federal, em razão do contido no artigo 125, IV do texto constitucional então vigente. E como o artigo 122 disso não cogitava, a competência não seria do Tribunal Federal de Recursos, mas do juiz de primeiro grau. Decidiu-se, entretanto, do modo indicado. A atual Constituição determina, expressamente, que cabe aos Tribunais de Justiça o julgamento dos prefeitos. O Supremo Tribunal Federal, entretanto, estabeleceu distinções. Tratando-se de crime eleitoral, será o prefeito julgado pelo Tribunal Regional Eleitoral; se acusação referir-se a crime federal, o julgamento far-se-á por Tribunal Regional Federal. Nenhuma disposição, entretanto, atribui, para isso, competência a tais Cortes. Vê-se que se admitiu fosse ampliado o que está explícito no texto, para fazer compreender outras hipóteses que, logicamente, tendo em vista o sistema, nele se haveriam de ter como contidas No caso, solução análoga se impõe. A ação de improbidade tende a impor sanções gravíssimas: perda do cargo e inabilitação, para o exercício de função pública, por prazo que pode chegar a dez anos. Ora, se um magistrado houver de responder pela prática da mais insignificante das contravenções, a que não seja cominada pena maior que multa, assegura-se-lhe foro próprio, por prerrogativa de função. Será julgado pelo Tribunal de Justiça, por este Tribunal ou mesmo, conforme o caso, pelo Supremo. Entretanto, a admitir-se a tese que ora rejeito, um juiz de primeiro grau poderá destituir do cargo um Ministro do Supremo Tribunal Federal e impor-lhe pena de inabilitação para outra função por até dez anos. Vê-se que se está diante de solução que é incompatível com o sistema." 9

Na mesma linha, vale referir o artigo do eminente ex-Procurador-Geral do República, ARISTIDES JUNQUEIRA ALVARENGA, publicado no Caderno Direito & Justiça do Jornal Correio Braziliense do dia 30 de setembro de 2002:

"Ato do improbidade administrativa: crime de responsabilidade

Ja deixei expresso, alhures (Reflexões sabre Improbidade Administrativa no Direito Brasileiro, in Improbidade Administrativa - Questões Polêmicas e Atuais, Coordenadores: Cássio Scarpinella Bueno a Pedro Paulo do Rezende Porto Filho, Sao Paulo, Malheiros Editores, 2001, p.86 a seguintes), que pode-se conceituar improbidade administrativa coma espécie do gênero imoralidade administrativa, qualificada pela desonestidade do conduta do agente público, mediante a qual este se enriquece ilicitamente, obtém vantagem indevida, para si ou para outrem, ou causa dano ao erário.

Firmado esse conceito, além da sanção de suspensão dos direitos políticos, prevista nos artigos 15, V, e 37, 4° do Constituição Federal, a perda do função pública, também prevista no mesmo parágrafo do artigo 37, é de imposição cogente, já que não ha lugar para ímprobo na administração pública, esteja ele exercendo função pública inerente a cargo efetivo, comissionado ou eletivo.

Por isso, se a perda da função pública for considerada sanção desproporcional a conduta do agente publico descrita na Lei n° 8.429, do 02 de junho de 1992, certamente nao se estará diante do improbidade administrativa, ainda que daquela conduta redunde dano ao erário ou ao patrimônio publico em geral. Que só use, então, outra via processual como a ação popular ou a ação civil pública em defesa do patrimônio publico, mas jamais a ação ordinária prevista na Lei de Improbidade Administrativa, evitando, assim, sua banalização.

Mas nao são, apenas, os artigos 15, V, e 37, § 4° no texto do Constituição da República, a prover atos de improbidade administrativa com a conseqüente sanção do perda da função pública, inerente a exercício do cargo publico.

Com efeito, o artigo 85, V, do texto constitucional, presente, repetindo textos anteriores, diz ser crime do responsabilidade do presidente do República os atos que atentem contra a probidade do administração, ou seja, os atos de improbidade administrativa, que serão definidos em lei especial.

Essa e a Lei no 1.079, do 10 do abril do 1950, recepcionada pela atual Constituição da República, cujo artigo 9º define os atos do improbidade, mediante definições perigosamente abertas, tal como as dos artigos 9°, 10 a 11 do Lei n°8.429/92.

Ora, só os atos do improbidade administrativa do Presidente da República são crimes do responsabilidade, a fortiori, as condutas funcionais de improbidade administrativa, definidas no Lei no 8.429/92, tem a mesma natureza jurídica, ou seja, sao crimes do responsabilidade, pois, se assim e quanto ao presidente da República, nada se justifica que sua natureza só transmude em razão, apenas, da diferença da função pública exercida pólo agente publico. Se assim não for, cair-se-á no ilogismo do se admitir que uma circunstância meramente acidental é capaz do mudar a essência das coisas.

Porque ato de improbidade administrativa é, na sua essência, crime de responsabilidade (também denominado, quiçá com maior propriedade, de infração político-administrativa), praticável não só pelo presidente da República, mas por todo e qualquer agente público, a Lei n° 1.079/50 estendeu sua aplicação aos MINISTROS DE ESTADO (art. 13), aos Ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 39), ao Procurador-geral da República (art. 40), aos governadores a secretários dos estados-membros (art. 74), fazendo questão de repetir, relativamente a cada um deles, que o procedimento incompatível com a dignidade, a honra e o decoro do cargo atenta contra a probidade da Administração e é crime de responsabilidade.

Por se tratar de crime de responsabilidade, a processo a julgamento dos agentes públicos, sejam ou não agentes políticos, aos quais se imputa a autoria de ato de improbidade administrativa, hão de obedecer as regras de competência constitucionalmente fixadas.

Assim, pelos atos de improbidade que praticar, porque constitutivos de crime de responsabilidade, o presidente da República há de ser processado a julgado pelo Senado Federal, mediante prévia licença do Câmara dos Deputados, nos termos do artigo 86 da Constituição Federal; os MINISTROS DE ESTADO e os comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, quando não se tratar de crime de responsabilidade conexo com o do Presidente da Republica, os ministros do próprio Supremo Tribunal Federal, as membros dos Tribunais Superiores, os ministros do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática do caráter permanente serão processados e julgados, originariamente, pelo Supremo Tribunal Federal (art. 102, 1, c. da Constituição Federal); as desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal as membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os juizes dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais a do Trabalho, as membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e as membros do Ministério Publico do União que oficiem perante Tribunais, quando a eles imputada a prática de ato de improbidade, ou seja, a pratica de crime de responsabilidade, devendo eles ser processados a julgados, originariamente, pelo Superior Tribunal de Justiça (art. 105. I, a, do Constituição Federal); as governadores dos estados c do Distrito Federal, pela Assembléia Legislativa. Nos trilhos da Lei n°1.079/50, com a devida adequação ao texto constitucional vigente; os prefeitos a vereadores, pela Câmara Municipal, segundo regras estampadas nos artigos 4° e 7 , respectivamente, do Decreto-lei n°201, de 27 de fevereiro de 1967.

Obviamente, os agentes públicos que não tem foro por prerrogativa de função constitucionalmente fixado serão processados a julgados por juiz de primeiro grau de jurisdição.

Pode não ser o desejável por muitos, que desconfiam da eficácia sancionatória, quando se trata de foro por prerrogativa de função, mas ‘legem habemucs’ e urge cumprir a lei que nos rege, principalmente quando essa lei é a Constituição da Republica Federativa do Brasil. Seu descumprimento torna inviável Estado de Direito democrático.

Por fim, cabe ressaltar a impropriedade dos efeitos da sentença proferida em primeira instância que, além de ter decretado a suspensão dos direitos políticos de MINISTRO DE ESTADO pelo prazo de 08 anos e a perda da função pública, condenou-o, ainda, a perda do cargo efetivo de Ministro de 1 ° Classe do Ministério dos Relações Exteriores, par fatos ligados ao exercício do sua função ministerial."

Tudo isso pra deixar bem clara a consequência desse tipo demanda para o equilíbrio político-institucional da nação, que caracteriza uma "fisionomia jurídica" própria, que difere dos ilícitos civis e dos atos ilícitos criminais.

Compreendido com clareza o perfil teórico das sanções previstas na lei 8429/92, resta inegável que, aos agentes políticos, os delitos de improbidade são, em realidade, crimes de responsabilidade e, em assim, revela a importância prática da correta indicação da autoridade apenável e da autoridade aplicadora da pena.

3. A PRERROGATIVA DE FORO

A prerrogativa de foro, ao contrário do que pensam alguns, é uma garantia voltada não exatamente para os interesses dos titulares de cargos relevantes, mas, sobretudo, para a própria regularidade das instituições em razão das atividades funcionais por eles desempenhadas.

A instituição da prerrogativa de foro, relativamente a esses agentes, não traduz favorecimento pessoal, pois contempla as exigências de garantia constitucional pertinentes aos respectivos cargos e funções, pela relevância que representam nos Poderes correspondentes e nos escalões hierárquicos, cuja dignidade funcional cumpre resguardar.

Não é demasia assinalar que prerrogativa é assegurada não em razão de qualquer suspeição contra o juiz de primeiro grau, mas, fundamentalmente, em decorrência do significado da decisão no quadro político-institucional do país. A prerrogativa de foro visa evitar a utilização política desse tipo de demanda, e proteger o agente político na sua liberdade de decisão, ante o temor de responsabilização pelo regime jurídico comum da culpa civil.

Os agentes políticos precisam de ampla liberdade funcional e maior resguardo na atuação de suas funções. Tais prerrogativas não são privilégios pessoais, são garantias indispensáveis ao pleno exercício de suas altas e complexas funções governamentais e decisórias.

Sem essas prerrogativas funcionais os agentes políticos ficariam inibidos na sua liberdade decisória, e ficaria totalmente comprometida a isenção no julgamento das questões inerentes ao exercício do respectivo cargo.

No mesmo sentido, é o entendimento do eminente Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, MÁRCIO MARTINS BONILHA artigo publicado, verbis:

"No mundo jurídico, a precisão conceitual constitui exigência essencial indeclinável, para evitar distorções e equívocos na interpretação e valoração de fatos e normas . Esse requisito hermenêutico é lembrado a propósito da controvérsia instaurada sobre a jurisdição competente, em relação ao julgamento de infrações relativas à improbidade administrativa, no tocante a certos agentes públicos.

Desde logo se assinala que prerrogativa de foro não se confunde com foro privilegiado, pois a prerrogativa de função é distinta de privilégio de pessoa. A imprecisão terminológica pode gerar na opinião pública uma falsa idéia de favorecimento pessoal, no tratamento da matéria, em relação a certas autoridades, na aferição da responsabilidade funcional, pondo em dúvida a igualdade na distribuição da justiça .

Compete ao Supremo Tribunal Federal (STF) processar e julgar, originariamente, nas infrações penais comuns, o presidente da República e os demais integrantes dos órgãos de cúpula dos Poderes e, nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, outras altas autoridades nacionais.

A instituição da prerrogativa de foro, relativamente a esses agentes, não traduz favorecimento pessoal, pois contempla as exigências de garantia constitucional pertinentes aos respectivos cargos e funções, pela relevância que representam nos Poderes correspondentes e nos escalões hierárquicos, cuja dignidade funcional cumpre resguardar.

Assim é, no interesse nacional, pouco importando as inferências no plano político e o subjetivismo de opiniões contrárias. Bem por isso, a discussão sobre o tema deve ser travada à luz objetiva dos princípios e normas constitucionais, sem especulações ideológicas, muito menos as infundadas suspeitas de solução personalista .

O foro especial, que decorre da prerrogativa da função, é instituído para melhor permitir o livre desempenho de certas atividades públicas. É garantia da função, que não pode ficar à mercê de paixões locais ." (Prerrogativa de foro, O Estado de São Paulo, 10 de dezembro de 2002)

Pretende-se com isso resguardar o exercício das funções públicas relevantes, assegurando-se aos seus exercentes, em eventual julgamento, a isenção e a independência necessárias, presumíveis quando se colocam como réus autoridades de cúpula nos Tribunais Superiores.

Comenta JULIO FABBRINI MIRABETE, a propósito do tema: "Há pessoas que exercem cargos e funções de especial relevância para o Estado e em atenção a eles é necessário que sejam processadas por órgãos superiores da Justiça, como medida de utilidade pública. A competência, nesse caso, é fundada no princípio da ordem e da subordinação e na maior independência dos tribunais." 10

Para FERNANDO CAPEZ: "Na verdade, o foro por prerrogativa visa a preservar a independência do agente político, no exercício de sua função, e garantir o princípio da hierarquia, não podendo ser tratado como se fosse um simples privilégio estabelecido em razão da pessoa." 11

Discorre, com peculiar propriedade, TOURINHO FILHO, "Há pessoas que exercem cargos de relevância para ao Estado e, em atenção a esses cargos ou funções que exercem no cenário político-jurídico da nossa Pátria, gozam elas de foro especial, isto é, não serão processadas e julgadas por qualquer do povo, pelos órgãos comuns, mas pelos órgãos superiores, de instância mais elevada. (...) O que a Constituição veda e proíbe, como conseqüência do princípio de que todos são iguais perante a lei, é o foro privilegiado e não o foro especial em atenção à relevância, à majestade, à importância do cargo ou função que essa ou aquela pessoa desempenhe. (...) O privilégio decorre de benefício à pessoa, ao passo que a prerrogativa envolve a função." 12

Os agentes políticos exercem funções públicas, que podem consistir tanto na prática de atos políticos, quanto na prática de simples atos administrativos. Em qualquer caso, porém, não são isentos de responsabilidade, o que é inerente ao sistema republicano, adotado expressamente na nossa Constituição.

O que a Constituição Federal não admite é a coexistência de regimes de responsabilidade dos agentes políticos pela Lei de Improbidade e pela norma definidora dos Crimes de Responsabilidade, posto inaceitável bis in idem.

4. A INADMISSIBILIDADE DO CONCURSO DE REGIMES DE RESPONSABILIDADE DOS AGENTES POLÍTICOS

A Constituição Federal não permite a concomitância de dois regimes de responsabilidade dos agentes públicos (sentido amplo). Ou ele responde pela Lei de Improbidade, ou responde pela norma definidora dos Crimes de Responsabilidade, sob pena de intolerável bis in idem.

Essa é a interpretação consagrada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no julgamento definitivo da Reclamação n° 2.138/DF (Rel. Min. Nelson Jobim, Red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes), que, em 13 de junho de 2007, deixou assentado o entendimento de que os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, "c"; Lei n° 1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n° 8.429/1992). Ali consignou-se, ainda, que compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os delitos político-administrativos, na hipótese do art. 102, I, "c", da Constituição.

Eis a ementa do julgado:

RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. AGENTES POLÍTICOS.I. PRELIMINARES. QUESTÕES DE ORDEM.

I.1. Questão de ordem quanto à manutenção da competência da Corte que justificou, no primeiro momento do julgamento, o conhecimento da reclamação, diante do fato novo da cessação do exercício da função pública pelo interessado. Ministro de Estado que posteriormente assumiu cargo de Chefe de Missão Diplomática Permanente do Brasil perante a Organização das Nações Unidas. Manutenção da prerrogativa de foro perante o STF, conforme o art. 102, I, "c", da Constituição. Questão de ordem rejeitada.

I.2. Questão de ordem quanto ao sobrestamento do julgamento até que seja possível realizá-lo em conjunto com outros processos sobre o mesmo tema, com participação de todos os Ministros que integram o Tribunal, tendo em vista a possibilidade de que o pronunciamento da Corte não reflita o entendimento de seus atuais membros, dentre os quais quatro não têm direito a voto, pois seus antecessores já se pronunciaram. Julgamento que já se estende por cinco anos. Celeridade processual. Existência de outro processo com matéria idêntica na seqüência da pauta de julgamentos do dia. Inutilidade do sobrestamento. Questão de ordem rejeitada.

II. MÉRITO.

II.1.Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de improbidade administrativa são tipificados como crime de responsabilidade na Lei n° 1.079/1950, delito de caráter político-administrativo.

II.2.Distinção entre os regimes de responsabilização político-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei n° 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, "c", (disciplinado pela Lei n° 1.079/1950). Se a competência para processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4º) pudesse abranger também atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no art. 102, I, "c", da Constituição.

II.3.Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, "c"; Lei n° 1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n° 8.429/1992).

II.4.Crimes de responsabilidade. Competência do Supremo Tribunal Federal. Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os delitos político-administrativos, na hipótese do art. 102, I, "c", da Constituição. Somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspensão de direitos políticos.

II.5.Ação de improbidade administrativa. Ministro de Estado que teve decretada a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 8 anos e a perda da função pública por sentença do Juízo da 14ª Vara da Justiça Federal - Seção Judiciária do Distrito Federal. Incompetência dos juízos de primeira instância para processar e julgar ação civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente político que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, "c", da Constituição.

III. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 13

Nos autos da reclamação o relator referiu o parecer do ilustre Subprocurador-Geral da República HAROLDO FERRAZ DA NÓBREGA no sentido da procedência da reclamação:

"... nos parece correto o entendimento de quo nao se pode processar o agente político com base exclusivamente na Lei 8.429192. 0 regime de crime de responsabilidade fixado no art. 102, I, c do Carla Magna c disciplinado pela Lei n. 1.079, de 1950 a que se dessume coerente com o nosso sistema constitucional.

Com efeito, os atos de improbidade, enquanto crimes de responsabilidade, estão amplamente contemplados no Capítulo V do Lei 1.079, de 10.04.1950 - instituto que regula os crimes do responsabilidade (Dos crimes contra a probidade na administração - art. 9º). Observe-se que a pena imposta, a exemplo daquela prevista na lei de improbidade, é extremamente severa: perda do cargo e inabilitação para o exercício de função pública pelo prazo de ate cinco anos (art. 2°). Por outro lado, consoante disposto no art. 3° do L. 1.079/1950, a imposição do penalidade nao exclui o processo e julgamento do acusado por crime comum.

Denota-se, portanto que a lei dos crimes de responsabilidade, tais como os ilícitos arrolados na Lei 8.429/92, são delitos político-administrativos. Não se mostra plausível, portanto, a incidência de ambos os diplomas legais sobre um mesmo agente. Não se pode desprezar o especial sistema de responsabilização do agente político previsto no ordenamento jurídico.

Logo, pode-se concluir que aos agentes políticos, como os MINISTROS DE ESTADO, por estarem submetidos a um regime especial de responsabilidade, nao se aplicam as regras comuns da lei de improbidade. Assim sendo, configura-se a plena e exclusiva competência desse Supremo Tribunal Federal para processar e julgar os delitos político-administrativos hipótese do art. 102, I, c, do Constituição Federal.

Como bem ressaltado por V. Ex°. ao deferir a medida cautelar ‘nao se cuida de assegurar ao agente político um regime de imunidade em face dos atos de improbidade’. O agente político há de responder pelos delitos de responsabilidade perante os órgãos competentes para processá-lo a julga-lo. Também nao impressiona, nesta fase inicial de análise, a consideração segundo a qual a ação de improbidade seria dotada de caráter reparatório. A simples possibilidade de superposição ou concorrência de regimes de responsabilidade e, por conseguinte, das possíveis decisões colidentes exige uma clara definição na espécie. Os conflitos entre poderes a desinteligências institucionais decorrentes dessa indefinição de competência também parecem recomendar um preciso esclarecimento da matéria."

Assim, somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do seu cargo ou a suspensão de seus direitos políticos. Esse entendimento é plenamente aplicável aos casos, por exemplo, em que se tem ação civil por improbidade administrativa contra o prefeito municipal, que possui foro especial por prerrogativa de função no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (v. Art. 93, inciso XI da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul) e se submete ao regime especial de responsabilidade político-administrativa previsto no Decreto-Lei nº 201/1967.

Isso porque a Constituição Federal não permite a concorrência de regimes de responsabilidade dos agentes políticos pela Lei de Improbidade e pela norma definidora dos Crimes de Responsabilidade, posto inaceitável bis in idem.

Os agentes políticos que se submetem ao regime jurídico especial dos crimes de responsabilidade. Assim, não se pode falar em "impunidade".

Em seu substancioso voto, o então Relator Ministro GILMAR MENDES asseverou:

"Não tenho dúvida de que esses agentes políticos estão regidos por normas próprias.

Tudo decorre da peculiaridade do seu afazer político.

Todos aqueles que têm alguma experiência da vida política conhecem os riscos e as complexidades que envolvem as decisões que rotineiramente são tomadas pelos agentes políticos.

Submeter essas decisões aos paradigmas comuns e burocráticos que imperam na vida administrativa de rotina é cometer grotesca subversão."

E cita a preleção do saudoso VICTOR NUNES LEAL (Voto na Ação Penal 315), verbis:

"(...)

A jurisdição especial, como prerrogativa de certas funções públicas, é, realmente, instituída não no interesse da pessoa ocupante do cargo, mas no interesse público do seu bom exercício, isto é, do seu exercício com o alto grau de independência que resulta da certeza de que seus atos venham a ser julgados com plena garantia e completa imparcialidade. Presume o legislador que os tribunais de maior categoria tenham mais isenção para julgar os ocupantes de determinadas funções públicas, por sua capacidade de resistir, seja à eventual influência do próprio acusado, seja às influências que atuaram contra ele. A presumida independência do tribunal de superior hierarquia é, pois, uma garantia bilateral, garantia contra e a favor do acusado."

E prossegue o ilustre Ministro NELSON JOBIM, alertando:

"Seria inconsistente e, por isso, implosivo para o sistema, outorgar garantia de foro especial em matéria criminal e de responsabilidade e, ao mesmo tempo, submeter o mesmo titular a processo de improbidade administrativa perante a justiça de primeiro grau, com a ameaça de perda dos direitos políticos e até mesmo do cargo efetivo, como ocorreu na hipótese dos autos.

Se se quisesse introduzir esta mudança, ela haveria de provir de emenda constitucional.

E, nessa hipótese, melhor seria suprimir de vez a competência desta Corte para processar e julgar os MINISTROS DE ESTADO, em sede penal e de responsabilidade.

Do contrário, ter-se-ia o completo esvaziamento da prerrogativa de foro estabelecida na Constituição Federal.

(...)

Pergunto.

É razoável que instância ordinária determine a perda dos direitos políticos do Presidente da República, do Presidente do Congresso Nacional, do Presidente da Câmara dos Deputados, do Presidente do Supremo Tribunal Federal e do Presidente do STJ?

Imaginem juiz de primeiro grau presidindo ação criminal contra Desembargador ou Juiz de Tribunal Regional Federal que o censurou na prova de confirmação no estágio probatório?

Ou contra o corregedor do Tribunal de Justiça?

(...)

Demonstrei que a ação de improbidade é uma ação por crime de responsabilidade.

Não há como aceitar o bis in idem que se pratica em detrimento da competência desta Corte.

Julgo procedente a reclamação."

O Ministro GILMAR MENDES reitera:

(...)

"Naquela ocasião, a par de externar algumas perplexidades, foram firmados alguns posicionamentos sobre o tema. De plano, apontou-se ‘a incompetência dos juízes de primeira instância para processar e julgar causas de improbidade administrativa em que sejam réus ministros de Estado ou membros de tribunais superiores (...)’, tendo em vista, sobretudo, ‘a natureza das sanções aplicáveis.’

Nesse ponto asseverou-se que ‘Admitir a competência funcional dos juízes de primeira instância’ implicaria (...) subverter todo o sistema jurídico nacional de repartição de competências.’ Isso porque a Lei 8.429/92 haveria de ‘ser entendida como seguindo as regras constitucionais da competência hierárquica. A não ser assim, também a ação de improbidade’ ajuizada (...) contra o Presidente da República, que não encontra expressa previsão no texto do artigo 102 da Constituição Federal, poderia ser aforada perante o juiz de primeiro grau de jurisdição, que, por sua vez, seria competente para impor-lhe a sanção de perda do cargo’, o que configuraria patente absurdo, como já demonstrado pelo Ministro Nelson Jobim.

(...)

Afirmou-se, ademais, que ‘a simples possibilidade de suspensão dos direitos políticos, ou a perda de função pública, isoladamente consideradas, seria suficiente para demonstrar (...) o forte conteúdo penal, com incontestáveis aspectos políticos’ da ação de improbidade. Nesse ponto, seguindo a doutrina, observou-se que ‘a sentença condenatória proferida nessa peculiar ‘ação civil’ é dotada de efeitos que, em alguns aspectos, superam aqueles atribuídos à sentença penal condenatória, ‘sobretudo na perspectiva do equilíbrio jurídico-institucional’. Tal observação, registrou-se, daria razão àqueles que entendem que, sob a roupagem da ação civil de improbidade, o legislador acabou por elencar, na Lei nº 8.4129/92, uma série de delitos que, teoricamente, seriam crimes de responsabilidade e não crimes comuns.

Lembrou-se, também, que ‘muitos dos ilícitos descritos na Lei de Improbidade configuram, igualmente, ilícitos penais, que podem dar ensejo à perda do cargo ou da função pública, como efeito da condenação, como fica evidenciado pelo simples confronto entre o elenco de ‘atos de improbidade’, constantes do art. 9º da Lei 8.429/92, com os delitos contra a Administração.’’Tal coincidência, afirmou-se, ‘... evidenciaria a possibilidade de incongruências entre as decisões na esfera criminal e na ‘ação civil’ com sérias conseqüências para todo o sistemas jurídico.’

Decorridos mais de cinco anos de publicação do referido estudo, podemos verificar hoje que as reflexões ali colocadas jamais poderiam ser consideradas meras especulações abstratas. Multiplicam-se as ações de improbidade ajuizadas em Primeira Instância, com o propósito de afastar de suas funções autoridades que gozam de prerrogativa constitucional de foro. Hoje, tenho a firme convicção de que os atos de improbidade descritos na Lei 8.429 constituem autênticos crimes de responsabilidade.

Haveria outras considerações a fazer, mas parece suficiente essa linha de observação.

Acompanho o eminente Ministro-Relator na sua primeira referência. Considerando que se trata de crime de responsabilidade; portanto, também decreto a extinção do feito na linha primeira do parecer do Ministério Público Federal."

Seguindo a mesma linha de raciocínio, foi o voto da Ministra ELLEN GRACIE:

"Sr. Presidente, também acompanho o Relator, pois entendo que não se pode admitir que quaisquer atos dos agentes políticos, alcançados pelo benefício do foro privilegiado por prerrogativa de função, sejam apreciados em primeira instância, com base na Lei nº 8429, de 92, isso porque, dado o caráter predominantemente punitivo das sanções nela previstas, tal solução entraria em testilha com o dispositivo constitucional que afirma a competência desta Corte para o julgamento dos crimes de responsabilidade, ou seja, o art. 102, inciso I, letra c.

Entendo, também, Sr. Presidente, que é especialmente importante que, neste momento, às vésperas de saudável alternância democrática de poder, o Tribunal possa fixar posição sobre a matéria trazida na presente reclamação; solução diversa daquela proposta pelo Relator poderia resultar, como bem demonstrado por ele, na admissão de uma eventual instauração de um foquismo judiciário com multiplicação de procedimentos judiciais que mantivessem o governo em permanente inquietação e alerta, com prejuízos para a atuação de seus agentes e, conseqüentemente, para a governabilidade do país.

Os números de procedimentos já noticiados, inclusive nos diversos memoriais recebidos, e o embasamento fático desses mesmos procedimentos, revelam a contestação de decisões de ordem eminentemente político-administrativas."

O Ministro ILMAR GALVÃO também registrou:

"Sr. Presidente, nunca tive dúvida de ao juiz de primeiro grau falecer competência, seja na esfera cível, seja na criminal, para determinar o afastamento ou a perda de cargo de um outro juiz do mesmo grau, desembargador, prefeito, Ministro do Supremo Tribunal Federal, Ministro de Estado ou do próprio Presidente da República, como possibilita essa Lei a uma primeira leitura.

Enfim, quanto a qualquer dos agentes políticos que, entre nós, gozam de foro privilegiado para ações criminais ou para responderem, por exemplo, por mandado de segurança, habeas data ou habeas corpus, o sistema brasileiro, como mostra a Constituição, às escâncaras, é hierárquico, e essa lei, à primeira vista, subverte-o completamente.

Em nosso sistema, não tem juiz de primeiro grau competência para expedir ordem judicial a quem não se acha colocado ao nível de sua jurisdição. Quando era juiz federal, sempre me recusei, em ação popular, a expedir liminar dando ordem a uma autoridade sujeita a grau superior de jurisdição. Deparei-me, certa feita, com ação popular dirigida contra o Presidente do Senado, recusei-me a determinar-lhe que tomasse certa providência, pois entendia que o juiz federal não tinha essa competência. (Destaquei.)

Tenderia, em razão disso, a declarar a inconstitucionalidade dos dispositivos que prevêem essas medidas de suspensão ou perda do cargo. Essa solução, entretanto, esvaziaria a ação de improbidade em sua essência, dado restar, como seu objeto, nesse caso, apenas o ressarcimento do dano e a pena de interdição.

A perda ou a suspensão do cargo são efeitos previstos nas leis que, entre nós, disciplinam o chamado crime de responsabilidade, que, na verdade, conquanto denominado de crime, não passa de fato de natureza político-administrativa, como esta Corte tem entendido em diversas oportunidades.

A matéria, portanto, já se acha disciplinada em leis diversas. Já há lei prevendo o processamento do Presidente da República por crime de responsabilidade e, igualmente, dos Governadores de Estado, Prefeito, governador do Distrito Federal. Os magistrados, de um modo geral, respondem por tais atos na forma prevista na LOMAN. Os membros do Ministério Público, também agentes políticos, têm lei própria - Lei complementar nº 75, prevendo o modo pelo qual são responsabilizados. Restariam os parlamentares, que, entretanto, gozam de foro especial para as ações penais e disciplinares contra eles propostas. Na verdade, esses fatos relacionados como de improbidade, configuradores de crime, quando praticados por um parlamentar, vão ter seu desfecho em ação processada perante o Supremo Tribunal Federal.

Os processados por improbidade, segundo a lei, poderão responder criminalmente; ficando sujeitos, por isso mesmo, entre outras penas, à interdição de direitos, um dos objetivos da Lei de Improbidade.

Para o ressarcimento de danos materiais, há o foro civil, comum, independente da jurisdição criminal ou da político- administrativa.

Há de concluir-se, portanto, que a Lei nº 8.429 se presta tão-somente, no meu entendimento, a uma função normativa residual de responsabilizar, por atos de improbidade, os servidores públicos cujas funções não tiverem sido contemplados com foro civil privilegiado.

Nesse sentido é o meu voto, de acordo com o eminente Ministro-Relator, julgando procedente a reclamação para a extinção da ação.

Cumpre aqui abordar, não sem antes pedir a máxima vênia, fundamento do despacho guerreado, que pretende que as decisões no sentido de que a Lei nº 8.429/92 não se aplica a agentes políticos emanadas do Excelso Pretório referir-se-iam "aos agentes políticos no exercício de atividade política típica (Ministro de Estado). Nos trechos de votos supracitados, há expressa menção a magistrados; desde os da Mais Alta Corte até os juízes de primeiro grau.

Retirar de nós, juízes, a condição de agentes políticos (ou a de a estes equiparados) traria conseqüências nefastas. O Supremo Tribunal Federal, ao que se observa da leitura dos trechos de votos supratranscritos, adota a antiga lição de HELY LOPES MEIRELLES. Mas, mesmo que atendidas as vozes divergentes de alguns administrativistas, irrecusável é que o juiz, tal qual qualquer outro agente político, responde em foro privilegiado para as imputações criminalmente tipificáveis. Ora, bastaria substituir o nome da ação para contornar a prerrogativa constitucional de foro e emprestar competência ao juiz de primeiro grau para aplicar pena idêntica à penalmente prevista, v.g. a perda do cargo.

Haverá um indissolúvel paradoxo, a alcançar o absurdo, no entendimento de que um juiz de primeiro grau possa determinar a perda de cargo de um desembargador federal, quando, aqui em instância superior, nem mesmo se pode iniciar um procedimento disciplinar objetivando aplicar mera pena de advertência a um juiz de primeiro grau, pois que, para tanto, a competência é do Plenário."

Por fim, dos autos da mesma Reclamação 2.138-DF, vale destacar trecho do robusto voto proferido pelo Ministro EROS GRAU:

"17. Estou também convencido, na linha da maioria dos votos proferidos neste mesmo processo, de que o agente político somente responde por crime de responsabilidade, não podendo ser processado, por conta do mesmo fato, por improbidade. Por isso mesmo, o ajuizamento, em outra instância, de ação de improbidade contra ele é expressiva de agravo à competência deste Tribunal.

18. A invasão de competência não se perfaz— digo-o, isto sim, com muita ênfase — porque o STF seria competente para apreciar a ação de improbidade. É que não há, no caso, ação de improbidade a ser proposta. Pois o Supremo jamais foi titular de competência como tal, visto que os agentes políticos somente respondem por crime de responsabilidade, nunca pela Lei de Improbidade.

19. Não está, portanto, em causa a remissão a preceitos de lei processual declarados inconstitucionais por este Plenário. O que na ADI 2.797, DJ19.12.2006, foi assentado foi o seguinte: ‘O eventual acolhimento da tese de que a competência constitucional para julgar os crimes de responsabilidade haveria de estender-se ao processo e julgamento da ação de improbidade, agitada na Recl 2138, ora pendente de julgamento no Supremo Tribunal, não prejudica nem é prejudicada pela inconstitucionalidade do novo § 2° do art. 84 do C. Pr. Penal." (Destaquei.)

20. A situação desta feita é bem outra.

21. Aqui cumpre deixarmos bem vincado o seguinte: fatos que, em tese, encontram tipo na lei de improbidade não podem ser apreciados, nem investigados — e nem ser objeto de julgamento — segundo a lei de improbidade quando o apontado como responsável é agente político.

22. O crime de responsabilidade não convive com a sanção de improbidade. Fatos que se inserem concomitantemente nos dois ordenamentos apenas podem ser sindicados no quadro de um deles, unicamente como crime de responsabilidade se o seu sujeito agiu, ao tempo do fato, na qualidade de agente político." (Destaquei.)

À luz dos fundamentos acima, ficam evidentes as graves implicações de ordem prática que acarretaria, por exemplo, se fosse julgada procedente a ação civil pública de improbidade, ajuizada no primeiro grau de jurisdição, contra o Presidente da República.

Poder-se-ia decretar a suspensão funcional do Chefe do Poder Executivo Federal, que ficará afastado do exercício do mandato que lhe foi legitimamente conferido por voto popular, e ter suspenso seus direitos políticos, daí acarretando verdadeiro impeachment (art.12 da Lei 8.429/92).

Não podemos esquecer que a Lei de Improbidade Administrativa, em seu artigo 20, parágrafo único, prevê o afastamento cautelar do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sempre que a medida se fizer necessária à instrução processual. Assim, a aplicação dessa Lei aos agentes políticos pode propiciar situações extremamente absurdas, como bem ressaltou o Ministro NÉLSON JOBIM quando deferiu a medida cautelar na RCL 2138:

"(1) o afastamento cautelar do PRESIDENTE DA REPÚBLICA (art. 20, parágrafo único, da Lei n. 8.429/92) mediante iniciativa de membro do Ministério Público, a despeito das normas constitucionais que fazem o próprio processo penal a ser movido perante esta Corte depender da autorização por dois terços da Câmara dos Deputados (CF, art. 102, I, "b" c/c art. 86, caput); ou ainda o seu afastamento definitivo, se transitar em julgado a sentença de primeiro grau na ação de improbidade que venha a determinar a cassação de seus direitos políticos e a perda do cargo;

(2) o afastamento cautelar ou definitivo do PRESIDENTE DO CONGRESSO NACIONAL e do PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS nas mesmas condições do item anterior, a despeito de o texto constitucional assegurar-lhes ampla imunidade material, foro por prerrogativa de função em matéria criminal perante o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "b") e regime próprio de responsabilidade parlamentar (CF, art. 55, II);

(3) o afastamento cautelar ou definitivo do PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, de qualquer de seus membros ou de membros de qualquer Corte Superior, em razão de decisão de juiz de primeiro grau;

(4) o afastamento cautelar ou definitivo de MINISTRO DE ESTADO, dos COMANDANTES DAS FORÇAS ARMADAS, de GOVERNADOR DE ESTADO, nas mesmas condições dos itens anteriores;

(5) o afastamento cautelar ou definitivo do PROCURADOR-GERAL em razão de ação de improbidade movida por membro do Ministério Público e recebida pelo juiz de primeiro grau nas condições dos itens anteriores."

Vale lembrar o exemplo referido pelo eminente Ministro Francisco Rezek no voto proferido no Conflito de Atribuições nº 35 14: "Figuro a situação seguinte: amanhã o Curador de Interesses Difusos, no Rio de Janeiro, dirige-se a uma das Varas Cíveis da Capital, com toda a forma exterior de quem pede a prestação jurisdicional, e requer ao juiz que, em nome do bem coletivo, exonere o ministro da Fazenda e designe em seu lugar outro cidadão, cujo luminoso currículo viria anexo.".

Assim se vê que a exigência do trâmite das ações de improbidade administrativa, ajuizadas contra agentes políticos, se processe perante o foro privilegiado, nada mais é do que respeitar o princípio democrático. Ao concluir contrariamente a esse raciocínio, seria muito fácil suprimir o livre exercício do mandato popular de qualquer agente político, com a propositura de várias ações destinadas a afastar, temporariamente, o titular do cargo (art. 20 Parágrafo único da Lei 8.429/92).

Conclusivamente, os fatos tipificadores dos atos de improbidade administrativa não podem ser imputados aos agentes políticos, salvo através da propositura da respectiva ação por crime de responsabilidade.

5. OS CRIMES DE RESPONSABILIDADE NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

O Professor J. J. GOMES CANOTILHO pondera que a responsabilidade política "exprime a situação do controlado face ao controlante. Esta situação implica que o titular do órgão controlado goza de uma relação de confiança do controlante e que perante este responde pelos resultados e pelas orientações políticas da sua actividade." 15

Para DAMÁSIO DE JESUS a expressão ‘crime de responsabilidade’, na legislação brasileira, apresenta um sentido ambíguo, tendo em vista que se refere a crimes e a infrações político-administrativas, não sancionadas com penas de natureza criminal. 16

Já o mestre PAULO BROSSARD DE SOUZA PINTO chama a atenção no sentido de que os crimes de responsabilidade são estranhos à esfera criminal. Isto se dá porque os crimes de responsabilidade estão relacionados apenas a ilícitos políticos, cujos atos não são necessariamente "crimes". 17

Na verdade o legislador constituinte utilizou a expressão crime comum, significando ilícito penal, em oposição a crime de responsabilidade, significando infração político-administrativa. Nesse sentido, é a observação do professor ADILSON ABREU DALLARI: "Portanto, não pode haver dúvida. Uma coisa é infração penal, comum, disciplinada pela legislação penal. O Código Penal está em vigor, cuidando dos crimes contra a administração pública, que podem ser cometidos, inclusive por Prefeitos. O Prefeito pode perfeitamente ser julgado, pelo Tribunal de Justiça, no caso de cometer peculato, emprego irregular de verbas públicas, concussão, prevaricação, tudo isso não é crime de responsabilidade; tudo isso é crime comum que o Prefeito pode cometer e ser julgado pelo Poder Judiciário. Ao lado disso, existe o crime de responsabilidade, que é uma infração político-administrativa (...) Na sistemática constitucional, (...) fica claro que crime de responsabilidade não é infração penal, mas infração político-administrativa (...)." 18

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consagrou o entendimento de que crime de responsabilidade não é infração penal, mas infração político-administrativa, ao rejeitar o Habeas Corpus nº 70.055, impetrado pelo ex-presidente Fernando Collor de Mello.

O julgamento foi assim ementado:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO PROFERIDA PELO SENADO FEDERAL EM PROCESSO DE IMPEACHMENT. PENA DE INABILITAÇÃO, POR OITO ANOS, PARA O EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA. E inidônea a via do habeas corpus para defesa de direitos desvinculados da liberdade de locomoção, como e o caso do processo de impeachment pela pratica de crime de responsabilidade, que configura sanção de índole político-administrativa, não pondo em risco a liberdade de ir, vir e permanecer do Presidente da Republica. Agravo regimental improvido. (STF, HC 70.055, rel. Min. ILMAR GALVÃO, TRIBUNAL PLENO, julgado em 04/03/1993)

Tese ratificada ao indeferir o Mandado de Segurança nº 21.689, que também foi impetrado pelo ex-presidente Fernando Collor.

O julgamento foi assim ementado:

CONSTITUCIONAL. "IMPEACHMENT". CONTROLE JUDICIAL. "IMPEACHMENT" DO PRESIDENTE DA REPUBLICA. PENA DE INABILITAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA. C.F., art. 52, paragrafo único. Lei n. 27, de 07.01.1892; Lei n. 30, de 08.01.1892. Lei n. 1.079, de 1950. I. - Controle judicial do "impeachment": possibilidade, desde que se alegue lesão ou ameaça a direito. C.F., art. 5., XXXV. Precedentes do S.T.F.: MS n. 20.941-DF (RTJ 142/88); MS n. 21.564-DF e MS n. 21.623-DF. II. - O "impeachment", no Brasil, a partir da Constituição de 1891, segundo o modelo americano, mas com características que o distinguem deste: no Brasil, ao contrario do que ocorre nos Estados Unidos, lei ordinaria definira os crimes de responsabilidade, disciplinara a acusação e estabelecera o processo e o julgamento. III. - Alteração do direito positivo brasileiro: a Lei n. 27, de 1892, art. 3., estabelecia: a) o processo de "impeachment" somente poderia ser intentado durante o periodo presidencial; b) intentado, cessaria quando o Presidente, por qualquer motivo, deixasse definitivamente o exercício do cargo. A Lei n. 1.079, de 1950, estabelece, apenas, no seu art. 15, que a denuncia só podera ser recebida enquanto o denunciado não tiver, por qualquer motivo, deixado definitivamente o cargo. IV. - No sistema do direito anterior a Lei 1.079, de 1950, isto e, no sistema das Leis n.s 27 e 30, de 1892, era possivel a aplicação tão somente da pena de perda do cargo, podendo esta ser agravada com a pena de inabilitação para exercer qualquer outro cargo (Constituição Federal de 1891, art. 33, par. 3.; Lei n. 30, de 1892, art. 2.), emprestanto-se a pena de inabilitação o caráter de pena acessoria (Lei n. 27, de 1892, artigos 23 e 24). No sistema atual, da Lei 1.079, de 1950, não e po ssivel a aplicação da pena de perda do cargo, apenas, nem a pena de inabilitação assume caráter de acessoriedade (C.F., 1934, art. 58, par. 7.; C.F., 1946, art. 62, par. 3. C.F., 1967, art. 44, parag. único; EC n. 1/69, art. 42, parag.inico; C.F., 1988, art. 52, parag. único. Lei n. 1.079, de 1950, artigos 2., 31, 33 e 34). V. - A existência, no "impeachment" brasileiro, segundo a Constituição e o direito comum (C.F., 1988, art. 52, parag. único; Lei n. 1.079, de 1950, artigos 2., 33 e 34), de duas penas: a) perda do cargo; b) inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública. VI. - A renuncia ao cargo, apresentada na sessão de julgamento, quando ja iniciado este, não paralisa o processo de "impeachment". VII. - Os princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade administrativa (C.F., art. 37). VIII. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal relativamente aos crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais, na forma do Decreto-lei 201, de 27.02.1967. Apresentada a denuncia, estando o Prefeito no exercício do cargo, prosseguira a ação penal, mesmo após o termino do mandato, ou deixando o Prefeito, por qualquer motivo, o exercício do cargo. IX. - Mandado de segurança indeferido. (STF, MS 21689, rel. Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 16/12/1993, publicado na RTJ vol. 167-03, pág. 792)

Nesse último julgamento os substanciosos votos dos Ministros CARLOS VELLOSO e PAULO BROSSARD praticamente esgotam o assunto.

Os crimes de responsabilidade propriamente ditos, tais quais elencados no art. 85 da Constituição da República:

Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:

I – a existência da União; II – o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes Constitucionais das unidades da Federação; III – o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais; IV – a segurança interna do país; V – a probidade da administração; VI – a lei orçamentária; VII – o cumprimento das leis e das decisões judiciais. Parágrafo único – Esses crimes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento.

Por outro lado, é sabido que o art. 4º da Lei 1.079/50 definiu o que são os crimes de responsabilidade, sendo próprios dos seguintes cargos: 1) Presidente da República; 2) Ministros de Estado; 3) Ministros do Supremo Tribunal Federal; 4) Procurador Geral da República; 5) Governadores e Secretários de estado.

A Constituição Federal (art. 52, parag. único) e a Lei 1.079/50 (artigos 2º, 33 e 34), prevêem duas penas: 1) perda do cargo; 2) inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública. A referida Lei definiu a competência do Senado Federal para processar a julgar tais autoridades, assim estruturando os crimes de responsabilidade:

A) São crimes de responsabilidade contra a existência política da União: 1 - entreter, direta ou indiretamente, inteligência com governo estrangeiro, provocando-o a fazer guerra ou cometer hostilidade contra a República, prometer-lhe assistência ou favor, ou dar-lhe qualquer auxílio nos preparativos ou planos de guerra contra a República; 2 - tentar, diretamente e por fatos, submeter a União ou algum dos Estados ou Territórios a domínio estrangeiro, ou dela separar qualquer Estado ou porção do território nacional; 3 - cometer ato de hostilidade contra nação estrangeira, expondo a República ao perigo da guerra, ou comprometendo-lhe a neutralidade; 4 - revelar negócios políticos ou militares, que devam ser mantidos secretos a bem da defesa da segurança externa ou dos interesses da Nação; 5 - auxiliar, por qualquer modo, nação inimiga a fazer a guerra ou a cometer hostilidade contra a República; 6 - celebrar tratados, convenções ou ajustes que comprometam a dignidade da Nação; 7 - violar a imunidade dos embaixadores ou ministros estrangeiros acreditados no país; 8 - declarar a guerra, salvo os casos de invasão ou agressão estrangeira, ou fazer a paz, sem autorização do Congresso Nacional. 9 - não empregar contra o inimigo os meios de defesa de que poderia dispor; 10 - permitir o Presidente da República, durante as sessões legislativas e sem autorização do Congresso Nacional, que forças estrangeiras transitem pelo território do país, ou, por motivo de guerra, nele permaneçam temporariamente; 11 - violar tratados legitimamente feitos com nações estrangeiras.

B) São crimes de responsabilidade contra o livre exercício dos poderes legislativo e judiciário e dos poderes constitucionais dos Estados: 1 - tentar dissolver o Congresso Nacional, impedir a reunião ou tentar impedir por qualquer modo o funcionamento de qualquer de suas Câmaras; 2 - usar de violência ou ameaça contra algum representante da Nação para afastá-lo da Câmara a que pertença ou para coagí-lo no modo de exercer o seu mandato bem como conseguir ou tentar conseguir o mesmo objetivo mediante suborno ou outras formas de corrupção; 3 - violar as imunidades asseguradas aos membros do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas dos Estados, da Câmara dos Vereadores do Distrito Federal e das Câmaras Municipais; 4 - permitir que força estrangeira transite pelo território do país ou nele permaneça quando a isso se oponha o Congresso Nacional; 5 - opor-se diretamente e por fatos ao livre exercício do Poder Judiciário, ou obstar, por meios violentos, ao efeito dos seus atos, mandados ou sentenças; 6 - usar de violência ou ameaça, para constranger juiz, ou jurado, a proferir ou deixar de proferir despacho, sentença ou voto, ou a fazer ou deixar de fazer ato do seu ofício; 7 - praticar contra os poderes estaduais ou municipais ato definido como crime neste artigo; 8 - intervir em negócios peculiares aos Estados ou aos Municípios com desobediência às normas constitucionais.

C) São crimes de responsabilidade contra o livre exercício dos direitos políticos, individuais e sociais: 1- impedir por violência, ameaça ou corrupção, o livre exercício do voto; 2 - obstar ao livre exercício das funções dos mesários eleitorais; 3 - violar o escrutínio de seção eleitoral ou inquinar de nulidade o seu resultado pela subtração, desvio ou inutilização do respectivo material; 4 - utilizar o poder federal para impedir a livre execução da lei eleitoral; 5 - servir-se das autoridades sob sua subordinação imediata para praticar abuso do poder, ou tolerar que essas autoridades o pratiquem sem repressão sua; 6 - subverter ou tentar subverter por meios violentos a ordem política e social; 7 - incitar militares à desobediência à lei ou infração à disciplina; 8 - provocar animosidade entre as classes armadas ou contra elas, ou delas contra as instituições civis; 9 - violar patentemente qualquer direito ou garantia individual constante do art. 141 e bem assim os direitos sociais assegurados na Constituição; 10 - tomar ou autorizar durante o estado de sítio, medidas de repressão que excedam os limites estabelecidos na Constituição.

D) São crimes contra a segurança interna do país: 1 - tentar mudar por violência a forma de governo da República; 2 - tentar mudar por violência a Constituição Federal ou de algum dos Estados, ou lei da União, de Estado ou Município; 3 - decretar o estado de sítio, estando reunido o Congresso Nacional, ou no recesso deste, não havendo comoção interna grave nem fatos que evidenciem estar a mesma a irromper ou não ocorrendo guerra externa; 4 - praticar ou concorrer para que se perpetre qualquer dos crimes contra a segurança interna, definidos na legislação penal; 5 - não dar as providências de sua competência para impedir ou frustrar a execução desses crimes; 6 - ausentar-se do país sem autorização do Congresso Nacional; 7 - permitir, de forma expressa ou tácita, a infração de lei federal de ordem pública; 8 - deixar de tomar, nos prazos fixados, as providências determinadas por lei ou tratado federal e necessário a sua execução e cumprimento.

E) São crimes de responsabilidade contra a probidade na administração: 1 - omitir ou retardar dolosamente a publicação das leis e resoluções do Poder Legislativo ou dos atos do Poder Executivo; 2 - não prestar ao Congresso Nacional dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa, as contas relativas ao exercício anterior; 3 - não tornar efetiva a responsabilidade dos seus subordinados, quando manifesta em delitos funcionais ou na prática de atos contrários à Constituição; 4 - expedir ordens ou fazer requisição de forma contrária às disposições expressas da Constituição; 5 - infringir no provimento dos cargos públicos, as normas legais; 6 - Usar de violência ou ameaça contra funcionário público para coagí-lo a proceder ilegalmente, bem como utilizar-se de suborno ou de qualquer outra forma de corrupção para o mesmo fim; 7 - proceder de modo incompatível com a dignidade, a honra e o decôro do cargo.

F) São crimes de responsabilidade contra a lei orçamentária: 1- Não apresentar ao Congresso Nacional a proposta do orçamento da República dentro dos primeiros dois meses de cada sessão legislativa; 2 - Exceder ou transportar, sem autorização legal, as verbas do orçamento; 3 - Realizar o estorno de verbas; 4 - Infringir , patentemente, e de qualquer modo, dispositivo da lei orçamentária. 5) deixar de ordenar a redução do montante da dívida consolidada, nos prazos estabelecidos em lei, quando o montante ultrapassar o valor resultante da aplicação do limite máximo fixado pelo Senado Federal; 6) ordenar ou autorizar a abertura de crédito em desacordo com os limites estabelecidos pelo Senado Federal, sem fundamento na lei orçamentária ou na de crédito adicional ou com inobservância de prescrição legal; 7) deixar de promover ou de ordenar na forma da lei, o cancelamento, a amortização ou a constituição de reserva para anular os efeitos de operação de crédito realizada com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei; 8) deixar de promover ou de ordenar a liquidação integral de operação de crédito por antecipação de receita orçamentária, inclusive os respectivos juros e demais encargos, até o encerramento do exercício financeiro; 9) ordenar ou autorizar, em desacordo com a lei, a realização de operação de crédito com qualquer um dos demais entes da Federação, inclusive suas entidades da administração indireta, ainda que na forma de novação, refinanciamento ou postergação de dívida contraída anteriormente; 10) captar recursos a título de antecipação de receita de tributo ou contribuição cujo fato gerador ainda não tenha ocorrido; 11) ordenar ou autorizar a destinação de recursos provenientes da emissão de títulos para finalidade diversa da prevista na lei que a autorizou; 12) realizar ou receber transferência voluntária em desacordo com limite ou condição estabelecida em lei.

G) São crimes contra a guarda e legal emprego dos dinheiros públicos: 1 - ordenar despesas não autorizadas por lei ou sem observânciadas prescrições legais relativas às mesmas; 2 - Abrir crédito sem fundamento em lei ou sem as formalidades legais; 3 - Contrair empréstimo, emitir moeda corrente ou apólices, ou efetuar operação de crédito sem autorização legal; 4 - alienar imóveis nacionais ou empenhar rendas públicas sem autorização legal; 5 - negligenciar a arrecadação das rendas impostos e taxas, bem como a conservação do patrimônio nacional.

H) São crimes contra o cumprimento das decisões judiciárias: 1 - impedir, por qualquer meio, o efeito dos atos, mandados ou decisões do Poder Judiciário; 2 - Recusar o cumprimento das decisões do Poder Judiciário no que depender do exercício das funções do Poder Executivo; 3 - deixar de atender a requisição de intervenção federal do Supremo Tribunal Federal ou do Tribunal Superior Eleitoral; 4 - Impedir ou frustrar pagamento determinado por sentença judiciária.

A Lei 1079/50 também definiu os crimes de responsabilidade dos Ministros do Supremo Tribunal Federal: 1- altera, por qualquer forma, exceto por via de recurso, a decisão ou voto já proferido em sessão do Tribunal; 2 - proferir julgamento, quando, por lei, seja suspeito na causa; 3 - ser patentemente desidioso no cumprimento dos deveres do cargo: 5 - proceder de modo incompatível com a honra dignidade e decoro de suas funções.

Constituem, também, crimes de responsabilidade do Presidente do Supremo Tribunal Federal ou de seu substituto quando no exercício da Presidência, as condutas previstas no art. 10 desta Lei (crimes de responsabilidade contra a lei orçamentária), quando por eles ordenadas ou praticadas. Isso se aplica aos Presidentes, e respectivos substitutos quando no exercício da Presidência, dos Tribunais Superiores, dos Tribunais de Contas, dos Tribunais Regionais Federais, do Trabalho e Eleitorais, dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, e aos Juízes Diretores de Foro ou função equivalente no primeiro grau de jurisdição.

Previu também os crimes de responsabilidade do Procurador Geral da República: 1 - emitir parecer, quando, por lei, seja suspeito na causa; 2 - recusar-se a prática de ato que lhe incumba; 3 - ser patentemente desidioso no cumprimento de suas atribuições; 4 - proceder de modo incompatível com a dignidade e o decoro do cargo.

Constituem, também, crimes de responsabilidade do Procurador-Geral da República, ou de seu substituto quando no exercício da chefia do Ministério Público da União, as condutas previstas no art. 10 desta Lei (crimes de responsabilidade contra a lei orçamentária), quando por eles ordenadas ou praticadas.

Isso se aplica também: 1) ao Advogado-Geral da União;2) aos Procuradores-Gerais do Trabalho, Eleitoral e Militar, aos Procuradores-Gerais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, aos Procuradores-Gerais dos Estados e do Distrito Federal, e aos membros do Ministério Público da União e dos Estados, da Advocacia-Geral da União, das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, quando no exercício de função de chefia das unidades regionais ou locais das respectivas instituições.

Para os Prefeitos e Vereadores, os crimes de responsabilidade estão definidos no DL nº201/67, diploma legal que se divide em duas partes.

O Art. 1º definiu os crimes dos Prefeitos, e sujeitou-os ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores. Nesse dispositivo incriminou 23 condutas.

Os crimes denominados de responsabilidade, tipificados no art. 1º do DL nº201/67 são crimes comuns, que deverão ser julgados pelo Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores, cuja ação é pública e as sanções previstas são penas de reclusão e de detenção (art. 1º, parágrafo. 1º). O rito processual é o comum, do CPP, com pequenas modificações (art.2º).

O art. 4º do DL. 201/67, por sua vez, é que cuida das infrações político-administrativas dos prefeitos, sujeitando-os ao julgamento pela Câmara dos Vereadores prevendo a sanção de cassação do mandato.

Nesse dispositivo incriminou 10 condutas: I - Impedir o funcionamento regular da Câmara; II - Impedir o exame de livros, folhas de pagamento e demais documentos que devam constar dos arquivos da Prefeitura, bem como a verificação de obras e serviços municipais, por comissão de investigação da Câmara ou auditoria, regularmente instituída; III - Desatender, sem motivo justo, as convocações ou os pedidos de informações da Câmara, quando feitos a tempo e em forma regular; IV - Retardar a publicação ou deixar de publicar as leis e atos sujeitos a essa formalidade; V - Deixar de apresentar à Câmara, no devido tempo, e em forma regular, a proposta orçamentária; VI - Descumprir o orçamento aprovado para o exercício financeiro; VII - Praticar, contra expressa disposição de lei, ato de sua competência ou emitir-se na sua prática; VIII - Omitir-se ou negligenciar na defesa de bens, rendas, direitos ou interesses do Município sujeito à administração da Prefeitura; IX - Ausentar-se do Município, por tempo superior ao permitido em lei, ou afastar-se da Prefeitura, sem autorização da Câmara dos Vereadores; X - Proceder de modo incompatível com a dignidade e o decoro do cargo.

Apenas essas últimas infrações é que podem, na tradição do direito brasileiro, ser denominadas de crimes de responsabilidade 19.

6. DISCUSSÃO NOS TRIBUNAIS

Na jurisprudência muito te se discutido sobre a distinção do regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. O STF já consagrou que a Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei n° 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, "c", (disciplinado pela Lei n° 1.079/1950).

Um caso muito importante foi julgado pelo Superior Tribunal de Justiça em 5 de maio de 2004. Tratava-se de reclamação ajuizada em face de sentença do Juiz Federal da 3ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Acre que, em sede de medida cautelar preparatória de ação civil pública, cumulada com ação de improbidade administrativa, proposta pelo Ministério Público Federal, veio a decretar seu afastamento das funções de Conselheiro do Tribunal de Contas daquele Estado, na forma do art. 20, parágrafo único da Lei 8.429, de 1992.

Com muita propriedade o eminente Relator Ministro FERNANDO GONÇALVES asseverou que tratava-se do caso típico, de "desvirtuamento do que seria o foro privilegiado", como observado pelo Ministro FELIX FISCHER, no julgamento da Reclamação 1018DSE, onde em inquérito civil instaurado na instância originária, em face do Governador do Estado, apurava-se matéria criminal. No caso, o afastamento foi decretado em simples medida cautelar preparatória.

Por isso a Corte Especial julgou procedente a Reclamação, que restou assim ementada:

RECLAMAÇÃO. ATO DE IMPROBIDADE. APURAÇÃO DE MATÉRIA CRIMINAL. MÓVEL DO AFASTAMENTO DE AUTORIDADE COM FORO PRIVILEGIADO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. STJ.

1. Revela-se como desvirtuamento do foro privilegiado (art. 20, parágrafo único da Lei 8.429, de 1992), o afastamento, com usurpação de competência do Superior Tribunal de Justiça, de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado, por decisão de Juízo de primeiro grau, em sede de medida cautelar preparatória de ação civil pública, cumulada com ação de improbidade administrativa, proposta pelo Ministério Público Federal, quando o ato reputado lesivo ao patrimônio público e, portanto, infringente daquele diploma legal, dele sendo beneficiário o reclamante, deságua, in thesi, na letra do art. 180 do Código Penal, móvel principal e exclusivo da medida impugnada (afastamento). Haveria na ação civil apuração de matéria criminal, consoante decidido pela Corte Especial, na Reclamação 1018/SE.

2. Reclamação procedente.

(STJ, Rcl 1.091/AC, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/05/2004, DJ 14/03/2005 p. 179)

Mais recentemente foi julgado pela 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 19 de junho de 2008. Tratava-se de Recurso Especial interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo arrimado na alegação de ter acórdão estadual negado vigência ao art. 5º, ao art. 10 e seu inciso VIII e ao art. 12 e seu inciso II, todos da Lei n. 8429D92. Visava-se a reforma do acórdão oriundo do TJ-SP, que reformou a sentença de 1º grau que julgou procedente a ação civil pública ajuizada contra prefeito municipal.

O Ministro LUIZ FUX, em seu voto vista, ressaltou que o Decreto-lei n.º 201D67, disciplina os crimes de responsabilidade dos agentes políticos (prefeitos e vereadores), punindo-a com rigor maior do que o da lei de improbidade. Na concepção axiológica, os crimes de responsabilidade abarcam os crimes e as infrações político-administrativas com sanções penais, deixando, apenas, ao desabrigo de sua regulação, os ilícitos civis, cuja transgressão implicam sanção pecuniária.

Conclusivamente, os fatos tipificadores dos atos de improbidade administrativa não podem ser imputados aos agentes políticos, salvo através da propositura da respectiva ação por crime de responsabilidade.

O realce político-institucional do thema iudicandum sobressai das conseqüências das sanções inerentes aos atos ditos ímprobos, tais como a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos.

As sanções da ação por improbidade podem ser mais graves que as sanções criminais tout court, mercê do gravame para o equilíbrio jurídico-institucional, o que lhe empresta notável colorido de infração penal que distingue os atos ilícitos civis dos atos ilícitos criminais.

Resta inegável que, no atinente aos agentes políticos, os delitos de improbidade encerram crimes de responsabilidade e, em assim sendo, revela importância prática a indicação da autoridade potencialmente apenável e da autoridade aplicadora da pena.

A eficácia jurídica da solução da demanda de improbidade faz sobrepor-se a essência sobre o rótulo, e contribui para emergir a questão de fundo sobre a questão da forma.

Concluiu seu voto dizendo que a Constituição Federal inadmite o concurso de regimes de responsabilidade dos agentes políticos pela Lei de Improbidade e pela norma definidora dos Crimes de Responsabilidade, posto inaceitável bis in idem.

A submissão dos agentes políticos ao regime jurídico dos crimes de responsabilidade, até mesmo por suas severas punições, torna inequívoca a total ausência de uma suposta "impunidade" deletéria ao Estado Democrático de Direito.

Pelos fundamentos acima delineados, DIVERGIU do Relator para negar provimento ao recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, mantendo o acórdão recorrido por seus fundamentos.

O julgado restou assim ementado:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EX-PREFEITO. CONDUTA OMISSIVA. CARACTERIZAÇÃO DE INFRAÇÃO POLÍTICO ADMINISTRATIVA. DECRETO-LEI N.º 201/67. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N.º 8.429/92. COEXISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. VOTO DIVERGENTE DO RELATOR.

1. Conduta de ex-prefeito, consistente na aquisição de combustíveis, sem a efetivação de processo licitatório.

2. Razoabilidade de enquadramento nas sanções por infrações político-administrativas e na Lei n.º 8.429/92, que define os atos de improbidade administrativa.

3. Os ilícitos previstos na Lei n.º 8.429/92 encerram delitos de responsabilidade quando perpetrados por agentes políticos diferenciando-se daqueles praticados por servidores em geral.

4. Determinadas autoridades públicas não são assemelhados aos servidores em geral, por força do cargo por elas exercido, e, conseqüentemente, não se inserem na redução conceitual do art. 2º da Lei nº 8.429/92 ("Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior"), posto encartados na lei que prevê os crimes de responsabilidade.

5. O agente político exerce parcela de soberania do Estado e pour cause atuam com a independência inextensível aos servidores em geral, que estão sujeitos às limitações hierárquicas e ao regime comum de responsabilidade.

6. A responsabilidade do agente político obedece a padrões diversos e é perquirida por outros meios. A imputação de improbidade a esses agentes implica em categorizar a conduta como "crime de responsabilidade", de natureza especial.

7. A Lei de Improbidade Administrativa admite no seu organismo atos de improbidade subsumíveis a regime jurídico diverso, como se colhe do art. 14, § 3º da lei 8.429/92 ("§ 3º Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servidores federais, será processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares."), por isso que se infere excluída da abrangência da lei os crimes de responsabilidade imputáveis aos agentes políticos.

8. O Decreto-lei n.º 201/67, disciplina os crimes de responsabilidade dos a dos agentes políticos (prefeitos e vereadores), punindo-a com rigor maior do que o da lei de improbidade. Na concepção axiológica, os crimes de responsabilidade abarcam os crimes e as infrações político-administrativas com sanções penais, deixando, apenas, ao desabrigo de sua regulação, os ilícitos civis, cuja transgressão implicam sanção pecuniária.

9. Conclusivamente, os fatos tipificadores dos atos de improbidade administrativa não podem ser imputados aos agentes políticos, salvo através da propositura da correspectiva ação por crime de responsabilidade.

10. O realce político-institucional do thema iudicandum sobressai das conseqüências das sanções inerentes aos atos ditos ímprobos, tais como a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos.

11. As sanções da ação por improbidade podem ser mais graves que as sanções criminais tout court , mercê do gravame para o equilíbrio jurídico-institucional, o que lhe empresta notável colorido de infração penal que distingue os atos ilícitos civis dos atos ilícitos criminais.

12. Resta inegável que, no atinente aos agentes políticos, os delitos de improbidade encerram crimes de responsabilidade e, em assim sendo, revela importância prática a indicação da autoridade potencialmente apenável e da autoridade aplicadora da pena.

13. A ausência de uma correta exegese das regras de apuração da improbidade pode conduzir a situações ilógicas, como aquela retratada na Reclamação 2138, de relatoria do Ministro Nelson Jobim, que por seu turno, calcou-se na Reclamação 591, assim sintetizada: "A ação de improbidade tende a impor sanções gravíssimas:perda do cargo e inabilitação, para o exercício de unção pública, por prazo que pode chegar a dez anos. Ora, se um magistrado houver de responder pela prática da mais insignificante das contravenções, a que não seja cominada pena maior que multa, assegura-se-lhe foro próprio, por prerrogativa de função. Será julgado pelo Tribunal de Justiça, por este Tribunal Supremo. Entretanto a admitir a tese que ora rejeito, um juiz de primeiro grau poderá destituir do cargo um Ministro do STF e impor-lhe pena de inabilitação para outra função por até dez anos. Vê-se que se está diante de solução que é incompatível como o sistema." 14. A eficácia jurídica da solução da demanda de improbidade faz sobrepor-se a essência sobre o rótulo, e contribui para emergir a questão de fundo sobre a questão da forma. Consoante assentou o Ministro Humberto Gomes de Barros na Rcl 591: "a ação tem como origem atos de improbidade que geram responsabilidade de natureza civil, qual seja aquela de ressarcir o erário, relativo à indisponibilidade de bens. No entanto, a sanção traduzida na suspensão dos direitos políticos tem natureza, evidentemente, punitiva. É uma sanção, como aquela da perda de função pública, que transcende a seara do direito civil A circunstância de a lei denominá-la civil em nada impressiona. Em verdade, no nosso ordenamento jurídico jurídico, não existe qualquer separação estanque entre as leis civis e as leis penais." 15. A doutrina, à luz do sistema, conduz à inexorável conclusão de que os agentes políticos, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade, não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da lei de improbidade. O fundamento é a prerrogativa pro populo e não privilégio no dizer de Hely Lopes Meirelles, verbis: "Os agentes políticos exercem funções governamentais, judiciais e quase-judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negócios públicos, decidindo e atuando com independência nos assuntos de sua competência. São as autoridades públicas supremas do Governo e da Administração, na área de sua atuação, pois não são hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais da jurisdição. Em doutrina, os agentes políticos têm plena liberdade funcional, equiparável à independência dos juízes nos seus julgamentos, e, para tanto, ficam a salvo de responsabilização civil por seus eventuais erros de atuação, a menos que tenham agido com culpa grosseira, má-fé ou abuso de poder. (...) Realmente, a situação dos que governam e decidem é bem diversa da dos que simplesmente administram e executam encargos técnicos e profissionais, sem responsabilidade de decisão e opções políticas.

Daí por que os agentes políticos precisam de ampla liberdade funcional e maior resguardo para o desempenho de suas funções. As prerrogativas que se concedem aos agentes políticos não são privilégios pessoais; são garantias necessárias ao pleno exercício de suas altas e complexas funções governamentais e decisórias. Sem essas prerrogativas funcionais os agentes políticos ficariam tolhidos na sua liberdade de opção e decisão ante o temor de responsabilização pelos padrões comuns da culpa civil e do erro técnico a que ficam sujeitos os funcionários profissionalizados (cit. p. 77)" (Direito Administrativo Brasileiro, 27ª ed., p. 76).

16. Aplicar-se a Lei de Improbidade, cegamente, pode conduzir à situações insustentáveis enunciadas pelo voto preliminar do Ministro Jobim, assim descritos: a) o afastamento cautelar do Presidente da República (art. 20, par.

único. da Lei 8.429/92) mediante iniciativa de membro do Ministério Público, a despeito das normas constitucionais que fazem o próprio processo penal a ser movido perante esta Corte depender da autorização por dois terços da Câmara dos Deputados (CF, art. 102, I, b, c;c o art. 86, caput); ou ainda o seu afastamento definitivo, se transitar em julgado a sentença de primeiro grau na ação de improbidade que venha a determinar a cassação de seus direitos políticos e a perda do cargo: b) o afastamento cautelar ou definitivo do presidente do Congresso Nacional e do presidente da Câmara dos Deputados nas mesma condições do item anterior, a despeito de o texto constitucional assegurar-lhes ampla imunidade material, foro por prerrogativa de função em matéria criminal perante o STF (CF, art. 102, I, b) e regime próprio de responsabilidade parlamentar (CF, art. 55, II);

c) o afastamento cautelar ou definitivo do presidente do STF, de qualquer de seus membros ou de membros de qualquer Corte Superior, em razão de decisão de juiz de primeiro grau;

d) o afastamento cautelar ou definitivo de Ministro de Estado, dos Comandantes das Forças Armadas, de Governador de Estado, nas mesmas condições dos itens anteriores;

e) o afastamento cautelar ou definitivo do procurador-geral em razão de ação de improbidade movida por membro do Ministério Público e recebida pelo juiz de primeiro grau nas condições dos itens anteriores" 17. Politicamente, a Constituição Federal inadmite o concurso de regimes de responsabilidade dos agentes políticos pela Lei de Improbidade e pela norma definidora dos Crimes de Responsabilidade, posto inaceitável bis in idem.

18. A submissão dos agentes políticos ao regime jurídico dos crimes de responsabilidade, até mesmo por suas severas punições, torna inequívoca a total ausência de uma suposta "impunidade" deletéria ao Estado Democrático de Direito.

19. Recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo desprovido, mantendo o acórdão recorrido por seus fundamentos. (STJ, REsp 769.811/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008)

Recentemente, tal entendimento restou acolhido mais uma vez pelo Superior Tribunal de Justiça na RECLAMAÇÃO Nº 2.790/SC, da relatoria do Ministro PAULO GALLOTTI, julgada em 19 de maio de 2008.

O caso tratava de uma ação de improbidade proposta contra governador de Santa Catarina LUIZ HENRIQUE DA SILVEIRA, então prefeito municipal de Joinville, porque fez publicar na revista Veja a reportagem intitulada ‘Joinville 150 anos’.

Silveira, por sua vez, ajuizou reclamação contra o juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Joinville (SC), que, ao julgar procedente ação, condenou-o por improbidade administrativa. Para isso, sustentou que a ação de improbidade é imprópria para apurar os fatos narrados no pedido inicial que traduzem, em tese, crime de responsabilidade.

Enfatizou-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação 2138/DF, decidiu pela extinção da ação de improbidade deflagrada contra ministro de Estado, porquanto a conduta descrita na ação configuraria em tese crime de responsabilidade.

O Ministro GALLOTTI considerou relevante a argumentação exposta na reclamação, principalmente no que diz respeito à natureza jurídica da conduta atribuída ao governador. Isso porque, realmente, o STF, ao concluir o julgamento da mencionada reclamação, proclamou que os agentes políticos não respondem por improbidade administrativa nos moldes da Lei n. 8.429/1992, mas apenas por crime de responsabilidade.

A decisão liminar valeu até o julgamento do mérito da reclamação, proferida no dia 2 dedezembro de 2009, oportunidade em que a CORTE ESPECIAL, por unanimidade, julgou procedente a reclamação, nos termos do voto do Ministro Relator.

No TRF da 4ª Região essa mesma tese foi aplicada ao julgar o agravo de instrumento nº 2008.04.00.030765-7/RS, interposto pelo Desembargador Federal DIRCEU DE ALMEIDA SOARES enfrentando decisão do juiz federal da 6ª Vara Federal de Porto Alegre, que recebeu a petição inicial em ação de improbidade administrativa movida pelo Ministério Público Federal.

O Culto Desembargador Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON acolheu o pedido ao asseverar: "A mim me parece definitivamente solucionada a matéria envolvendo competência no que respeita à ação de improbidade administrativa. É que o Supremo Tribunal Federal, em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade, retirou definitivamente do universo jurídico os parágrafos 1º e 2º do art. 84 do Código de Processo Penal, inseridos pela Lei 10.628/2002, que, evidentemente, desbordavam da normalidade legislativa, acrescentando nova hipótese de competência aos Tribunais Superiores, o que somente se faz possível mediante Emenda Constitucional. Os estudiosos da matéria asseveram guardar a espécie de ação sub examine natureza civil, em face do que inaplicáveis os dispositivos da Lei Maior concernentes à atuação, quer do Supremo Tribunal Federal, quer do Superior Tribunal de Justiça, em esfera criminal.

Soa-me, no entanto, demasiadamente simplista a constatação de que viável a utilização da ação de improbidade administrativa que, a priori, impute comportamentos tipificados como crime a autoridade judiciária hierarquicamente superior àquela a quem compete seu julgamento. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação 2.138-6/DF, em decisão plenária, posterior à declaração de inconstitucionalidade noticiada, averbou que descabe ao julgador de grau inferior adentrar em primeiro exame matéria criminal ainda não sujeita ao pronunciamento de corte maior competente."

Depois de esmiuçar os votos proferidos pelo Ministros do Supremo Tribunal Federal na Rcl 2138, o relator acolheu o recurso a fim de rejeitar a ação de improbidade proposta, por manifesta inadequação da via eleita, extinguindo o feito sem julgamento do mérito, nos termos do art. 17, §§8º e 11º, da Lei 8.429/92.

O Julgado foi assim ementado:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. NÃO-APLICABILIDADE AOS AGENTES POLÍTICOS. STF. RECLAMAÇÃO Nº 2.138-6/DF. CRIMES DE RESPONSABILIDADE. FORO PRIVILEGIADO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. ART. 102, INCISO I, LETRA C, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

1. Havendo a Lei 8.429/92 considerado como ato de improbidade a mera violação aos princípios que regem a Administração Pública, devem ser buscadas novas perspectivas para a compreensão da improbidade administrativa, que deverão ir além da violação ao princípio da probidade, compreendido por muitos como especificação do princípio da moralidade administrativa. Assim, a improbidade vista através do nosso ordenamento jurídico atual abrange não somente aspectos morais, mas também componentes dos demais princípios que regem a Administração Pública.

2. Existem atividades judiciais que são marcadamente administrativas, como aquelas praticadas pelo juiz que seja Diretor do Foro ou Presidente de um tribunal; mas, em contemplando a natureza do cargo, ex ratione personae, entendeu o constituinte que a responsabilização se faça a título de crime de responsabilidade; não, em termos de improbidade, constituindo teratologia jurídica que venha um membro de Judiciário responder, pelo mesmo fato, a título de crime, a título de infração disciplinar, a título de improbidade.

3. Configura-se a plena e exclusiva competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar os delitos político-administrativos, na hipótese do art. 102, I, c, da Constituição Federal.

4. O juiz, na condição de agente político (ou na condição de equiparado a este), não responde por improbidade administrativa; sim, por crime de responsabilidade, segundo a Lei 1.079/50. Assim, flagrante a inviabilidade da ação proposta, fadada ab ovo a não vingar. À míngua de uma de suas condições, que constituem matéria de ordem pública, deve-se declarar ex officio a extinção do feito. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2008.04.00.030765-7/RS, rel. Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, julgado em 16.06.2009)

Em dezembro de 2008 o TRF da 4ª Região julgou outro caso, dessa vez o agravo de instrumento nº 2008.04.00.042584-8/RS, interposto contra decisão do Juízo Federal de Canoas-RS que, nos autos da ação civil pública por ato de improbidade administrativa nº 2008.71.12.004434-4, ajuizada pelo Ministério Público Federal contra o Município de Sapucaia do Sul, Prefeito e Vice-Prefeito do município, servidores e ex-servidores municipais, bem como contra as empresas SP Alimentação e Serviços Ltda., Gourmaitre Cozinha Industrial e Refeições Ltda e seus representantes, determinou o afastamento deles dos respectivos cargos (prefeito e seu vice inclusive), nos termos do art. 20, parágrafo único, da Lei 8.492/92.

O Desembargador Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, deferiu a liminar e suspendeu a decisão do Juízo de 1º Grau.

O ilustre Desembargador ressaltou mais uma vez que é flagrante a inviabilidade da ação proposta. Depois de assinalar a competência do Tribunal de Justiça-RS para o julgamento do Prefeito e do Vice-Prefeito do Município de Sapucaia do Sul por crime de responsabilidade, a teor da norma contida no art. 95, inciso XI, da Constituição Estadual, salientou que os agentes políticos, em suas funções específicas, estão evidentemente fora do alcance da lei de improbidade, pois respondem segundo a lei que cuida dos crimes de responsabilidade.

Outro caso emblemático, de repercussão nacional, foi enfrentado pela 4ª Turma do TRF da 4ª Região. Dessa vez a tese foi aplicada no julgamento do agravo de instrumento nº 2009.04.00.032044-7/RS, interposto pela Governadora do Estado do Rio Grande do Sul YEDA RORATO CRUSIUS contra decisão proferida nos autos da ação civil pública por improbidade administrativa nº 2009.71.02.002693-2, que tramita perante o Juízo Federal da subseção judiciária de Santa Maria-RS, que se achou competente para processar e julgar a Governadora.

O Culto Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA acolheu o pedido da governadora, depois de relembrar o teor do julgado do STF na Rcl 2138, asseverou que a Lei nº 8.429/92, não se aplica aos agentes políticos, porquanto estes, nesta condição, não respondem por improbidade administrativa, mas, apenas, por crime de responsabilidade.

O Julgado foi assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTES POLÍTICOS. INAPLICABILIDADE

A Lei nº 8.429/92, que regula a ação de improbidade administrativa, não se aplica aos agentes políticos que, nesta condição, não respondem por improbidade administrativa, mas, apenas, por crime de responsabilidade.

(TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2009.04.00.032044-7/RS, rel. Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, julgado em 14.10.2009)

Recentemente o Supremo Tribunal Federal reiterou esse entendimento:

Questão de ordem. Ação civil pública. Ato de improbidade administrativa. Ministro do Supremo Tribunal Federal. Impossibilidade. Competência da Corte para processar e julgar seus membros apenas nas infrações penais comuns. 1. Compete ao Supremo Tribunal Federal julgar ação de improbidade contra seus membros. 2. Arquivamento da ação quanto ao Ministro da Suprema Corte e remessa dos autos ao Juízo de 1º grau de jurisdição no tocante aos demais. (STF, Pet 3211 QO, rel. Min. MARCO AURÉLIO, rel. p/ Acórdão: Min. MENEZES DIREITO, Tribunal Pleno, julgado em 13/03/2008, publicado no informativo Nº 498, e LEXSTF v. 30, n. 357, 2008, p. 148-163)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a Constituição do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, RE 579799 AgR, rel. Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 02/12/2008)

PROCESSUAL. ATO DE IMPROBIDADE DE PREFEITO MUNICIPAL. CONFIGURAÇÃO COMO CRIME DE RESPONSABILIDADE. COMPETÊNCIA DO JUIZ MONOCRÁTICO PARA PROCESSAR E JULGAR O FEITO. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE MATERIAL COM OS PARADIGMAS INVOCADOS. AGRAVO IMPROVIDO. I - Os paradigmas invocados pelo agravante dizem respeito à estipulação da competência desta Suprema Corte, para processar e julgar os crimes de responsabilidade cometidos por Ministros de Estado. II - O STF tem entendido, nessas hipóteses, que os atos de improbidade administrativa devem ser caracterizados como crime de responsabilidade. III - Na espécie, trata-se de prefeito municipal processado por atos de improbidade administrativa que entende ser de competência originária do Tribunal de Justiça local, e não do juiz monocrático, o processamento e julgamento do feito. IV - Não há identidade material entre o caso sob exame e as decisões invocadas como paradigma. V - Agravo improvido. (STF, Rcl 6034 MC-AgR, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 25/06/2008)

Entendimento que vem sendo acolhido também pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO MUNICIPAL. INAPLICABILIDADE DA LEI 8.429/92. AGENTE POLÍTICO. SUBMISSÃO ÀS REGRAS DO DECRETO-LEI 201/67. PRERROGATIVA NECESSÁRIA AO PLENO EXERCÍCIO DE SUAS COMPLEXAS FUNÇÕES GOVERNAMENTAIS. IMPOSSIBILIDADE DE CONCORRÊNCIA ENTRE DOIS REGIMES DE RESPONSABILIDADE. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU PARA PROCESSAR AÇÃO CUJA SANÇÃO IMPORTA NA PERDA DOS DIREITOS POLÍTICOS E DO CARGO. DELITOS A SEREM APURADOS EM AÇÃO POR CRIME DE RESPONSABILIDADE. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA ESTATUÍDA PELO ARTIGO 37, PARÁGRAFO 6º DA CF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO. VÍCIO DA SENTENÇA: A sentença "extra petita" é nula, inexoravelmente nula; incorrendo, todavia, em julgamento "ultra petita" a jurisprudência vem entendendo não consubstanciar nulidade "pleno jure", podendo na instância superior ser decotada ou reduzida a parte que ultrapassou o pedido desde que a coisa ou o valor sobre que recair a redução estiver expressamente mencionado na sentença. MÉRITO: Os prefeitos, como agentes políticos e mercê de seus peculiares afazeres político-administrativos, são regidos por normas próprias no que respeita aos delitos de responsabilidade, no caso o Dec-lei 201/67, que impõe severas punições. E não se há de admitir a concorrência entre dois regimes de responsabilidade, um regulado pelo decreto-lei 201/67, e outro disciplinado pela lei 8.429/92. Portanto os prefeitos, na qualidade de agentes políticos, submetem-se às regras do Dec-lei 201/67, os agentes públicos às da Lei de Improbidade. É que os agentes políticos se diferenciam dos agentes públicos, não só em razão de suas atribuições, prerrogativas e responsabilidades, como também pela legislação e pela doutrina do Direito Administrativo, universalmente aceita. Os agentes políticos, diferente dos demais agentes públicos, diz-se servidores públicos, atuam sem subordinação ou limitação hierárquica. Por isso não podem se submeter a critérios ou procedimentos próprios para a apuração da responsabilidade destes. Impensável, por isso, sujeitar o agente político à sanção da perda dos direitos políticos e do cargo, até em sede de liminar, por decisão de um juiz de primeiro grau. Se assim pudesse, também poderia fazê-lo com relação ao Presidente da República, ao Governador do Estado, ao Presidente do Senado, da Câmara de Deputados, da Assembléia Legislativa, e, porque não, ao Presidente do Tribunal de Justiça. Por isso o ordenamento jurídico prevê mecanismo próprio de apuração de sua responsabilidade em sede especial. Decididamente, a apuração dos delitos imputados a esses agentes se submete a meio próprio, em sede própria, apurados por meio da ação por delito de responsabilidade, para a qual é competente o Tribunal de Justiça, não se lhes aplicando a lei nº. 8.429/92. As sanções do artigo 12 da Lei 8.429/92 não são necessariamente cumulativas; sua aplicação, antes, deve ser dar à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, avaliadas, entre outras circunstâncias, a gravidade da conduta, a lesão ao erário e o proveito patrimonial, como deixa claro, aliás, o parágrafo único daquele artigo. Para alem disso, vem sendo pouco a pouco consagrado o entendimento de que os tipos previstos nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92 somente se perfectibilizam mediante dolo ou culpa devidamente comprovadas. É que a responsabilidade objetiva estatuída pelo artigo 37, parágrafo 6º da CF não se volta contra os agentes causadores do dano; a responsabilidade destes é de natureza diversa, que não prescinde de comprovado o elemento subjetivo. De ofício, reduziram a condenação da cooperativa que haverá de ressarcir o município tão somente do valor correspondente às contribuições previdenciárias devidas ao INSS, a serem apuradas em liquidação de sentença. Unânime. Por maioria, negaram provimento à apelação. (TJRS, Apelação Cível Nº 70028661486, 21ª Câmara Cível, Relator Des. GENARO JOSÉ BARONI BORGES, Julgado em 10/06/2009)

7. CONCLUSÃO

Para concluir, não constitui demasia lembrar que, ao afirmarmos que a Lei de Improbidade Administrativa não se aplica ao agente político, não pretendemos acobertar a impunidade ou outorgar licença para a improbidade e corrupção. Não, não é isso.

Nosso entendimento (de que o Juiz de primeiro grau, por exemplo, não poderia julgar ação de improbidade contra o Presidente da república) busca limitar a atividade do intérprete e do operador do direito. Visamos harmonizar os dispositivos da Lei nº 8.429/92 com as regras constitucionais de competência hierárquica.

Devemos ter consciência de que no âmbito da hermenêutica jurídica, em geral, e da interpretação constitucional, em particular, a necessidade de estabelecer parâmetros objetivos para controlar e racionalizar a atividade interpretativa deriva da necessidade de segurança jurídica, que estaria de todo comprometida se os aplicadores do direito, em razão da abertura e da riqueza semântica dos enunciados normativos, pudessem atribuir-lhes qualquer significado, à revelia dos cânones hermenêuticos e do sentimento de justiça. 20

O que se sustenta aqui, com muita clareza, é a incompetência dos juízes de primeira instância para processar e julgar causas de improbidade administrativa em que sejam réus os Chefes do Poder Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeito) e seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretários de Estado e de Município), membros das Corporações Legislativas (Senadores, Deputados e Vereadores), membros do Poder Judiciário (Magistrados em geral), membros do Ministério Público (Procuradores da República e da Justiça, Promotores), os membros dos Tribunais de Contas (Ministros e Conselheiros), os representantes diplomáticos e demais autoridades que atuem com independência funcional no desempenho de atribuições governamentais, tendo em vista, sobretudo, a natureza das sanções previstas na Lei 8429/92.

Na verdade, esses agentes políticos se submetem a um regime jurídico especial, somente respondendo por crime de responsabilidade, não podendo ser processados, por conta do mesmo fato, por improbidade.

O crime de responsabilidade não convive com a sanção de improbidade no sistema constitucional brasileiro. Fatos que se inserem concomitantemente nos dois ordenamentos apenas podem ser processados no âmbito de apenas um deles. Se o seu sujeito agiu, ao tempo do fato, na qualidade de agente político, somente poderá responder por crime de responsabilidade.

Assim, o juiz de primeira instância ao se deparar com uma ação de improbidade contra um agente político que goza de prerrogativa de foro nos crimes de responsabilidade, deve rejeitar liminarmente a inicial.

Admitir a competência funcional dos juízes de primeira instância para julgar, por exemplo, Governadores, Ministros dos Tribunais Superiores, Presidente da República, implicaria subversão de todo o sistema jurídico-constitucional de repartição de competências.

Insistimos na idéia de que a Lei 8.429/92 deve seguir as regras constitucionais da competência hierárquica. A não ser assim, também a ação de improbidade ajuizada contra o Presidente da Supremo Tribunal Federal, que não encontra expressa previsão no texto do artigo 102 da Constituição Federal, poderia ser aforada perante o juiz de primeiro grau de jurisdição, que, por sua vez, seria competente para impor-lhe a sanção de perda do cargo, o que configuraria patente absurdo, como já demonstrado anteriormente.

A melhor doutrina valoriza o princípio da conformidade funcional, segundo o qual o intérprete da Constituição não pode gerar implicações práticas que subvertam e perturbem o sistema político-institucional de repartição de competências delineado pelo legislador constituinte, haja vista necessidade de coerência e segurança do ordenamento constitucional.

BIBLIOGRAFIA:

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9. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 1998.

10. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2008.

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12. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal, 11.ª ed., São Paulo, 2003, pág. 328.

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15. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, São Paulo, Saraiva, 2002.

16. ZAVASCKI, Teori Albino, Processo Coletivo, RT, 2006.

NOTAS

1 - Também chamado de Princípio da correção funcional por GILMAR FERREIRA MENDES, INOCENCIO MARTIRES COELHO & PAULO GUSTAVO GONET BRANCO (Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 2008, pág.116)
2 - Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Livraria Almedina, Coimbra, Portugal, 3ª ed., 1998, p. 1149.
3 - Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 10ª edição, 1998, págs. 151-152.
4 - Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores, 33ª edição, 2007, p. 77. No mesmo sentido: MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito Administrativo, Editora Atlas, 17ª edição, 2004, pág. 433.
5 - Op. cit., p. 77.
6 - TEORI ALBINO ZAVASCKI, Processo Coletivo, RT, 2006, pág.107.
7 - Competência para julgar ação de improbidade administrativa, publicado na Revista de Informação Legislativa nº 138, abril/junho1998, págs. 213-214.
8 - STJ, RCL 591-SP, Rel. Ministro NILSON NAVES, CORTE ESPECIAL, julgado em 01.12.1999, publicado na RSTJ vol. 137 p. 17.
9 - STJ, RCL 591-SP, Rel. Ministro NILSON NAVES, CORTE ESPECIAL, julgado em 01.12.1999, publicado na RSTJ vol. 137 p. 17, por maioria, julgaram improcedente a reclamação, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Ficaram vencidos os Srs. Ministros Eduardo Ribeiro, Edson Vidigal, Waldemar Zveiter, Sálvio de Figueiredo, Francisco Peçanha Martins, Humberto Gomes de Barros, Vicente Leal, Fernando Gonçalves e Bueno de Souza. Os Srs. Ministros Garcia Vieira, Fontes de Alencar, Hélio Mosimann, Demócrito Reinaldo, Milton Luiz Pereira, José Arnaldo da Fonseca, Félix Fischer, Antonio de Pádua Ribeiro (Presidente, voto-desempate) e Costa Leite votaram com o Sr. Ministro Relator.
10 - Processo Penal, 11.ª ed., São Paulo, 2003, pág. 328.
11 - Curso de Processo Penal 14.ª ed., São Paulo, Saraiva, 2007, p. 204.
12 - Manual de Processo Penal, 4.ª ed., São Paulo, Saraiva, 2002, p. 236; No mesmo sentido: EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA, Curso de Processo Penal, 8.ª ed., Rio de Janeiro, Lúmen Juris, 2007, p. 175.
13 - STF, Rcl 2138/DF, Relator Min. NELSON JOBIM, Relator p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, PLENÁRIO, j. 13.06.2007.
14 - STF, CA 35-1/RJ, Rel Min. Sydney Sanches, j. em 02.12.1987.
15 - Op. Cit. Págs. 535 e 536.
16 - Revista Justitia nº 50, São Paulo, janeiro-março de 1988, págs.41-42.
17 - O IMPEACHMENT, Oficinas Gráficas da Livraria Do Globo S.A., Porto Alegre, 1965, pág. 69.
18 - "Crime de Responsabilidade do Prefeito", publicado na Revista do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, vol. 72, págs.146-148; No mesmo sentido: EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA, Curso de Processo Penal, 8.ª ed., Rio de Janeiro, Lúmen Juris, 2007, p. 176.
19 - STF, HC 70671, rel. Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 13/04/1994, RTJ VOL.159-01, pág.52.
20 - INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO. Interpretação Constitucional, Saraiva, 2007, pág.111.

Informações bibliográficas:

FARIAS, Luciano Magno Silveira de Improbidade Administrativa, Crimes de Responsabilidade e Agentes Políticos com Prerrogativa de Foro. Editora Magister - Porto Alegre. Data de inserção: 14/01/2010. Disponível em: www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=636 . Data de acesso: 14/01/2010.

Texto confeccionado por: Luciano Magno Silveira de Farias. Advogado; Especialista em Direito Público pela Escola da Magistratura Federal-RS.