EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Execução embargada - Tema diverso sobre o incabimento de execução embasada em contrato de abertura de crédito suscitado após, em exceção de pré-executividade - Possibilidade - Preclusão inocorrente no Grau ordinário - Condição da ação - CPC, arts. 585, II, e 267, IV - Súmula nº 233/STJ. Admissível o questionamento sobre as condições da ação mediante exceção de pré-executividade, se o tema não foi objeto de discussão nos embargos do devedor já opostos. Precedentes do STJ. 2 - “O contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato da conta corrente, não é título executivo” - Súmula nº 233/STJ. 3 - Recurso Especial conhecido e provido, para extinguir a execução, facultado o uso da via processual adequada para a cobrança da dívida. (STJ - 4ª T.; REsp nº 509.831-RJ; Rel. Min. Aldir Passarinho Junior; j. 23/11/2004; v.u.).

COMPETÊNCIA - Conflito negativo suscitado perante o Tribunal de Justiça - Julgamento, no ínterim, de incidente processual por um dos juízes - Reconhecimento da competência - Conflito prejudicado, conforme decisão monocrática da Vice-Presidência da Corte. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Fundamento na falta de prova do cumprimento da contraprestação pela exeqüente, previamente à cobrança de crédito da segunda parcela. Comutatividade superada, com a transferência das ações. Deveres estatuídos na avença e que teriam sido inobservados, a gerar ilícitos dependentes de apuração, que não se confundem com a reciprocidade inerente ao aperfeiçoamento do negócio. Matéria própria dos embargos do devedor.

MEMÓRIA DE CÁLCULO. Itens discriminados no corpo da petição inicial da execução. Demonstrativo suficiente para informar a liquidez nesse estágio, com o cálculo da correção e dos juros. Requisitos do título executivo presentes. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. Condenação em mero incidente processual. Afronta ao art. 20, do Código de Processo Civil. Reforma, no tópico, para cancelar a imposição. DOLO PROCESSUAL. Exercício pela sociedade agravante do remédio legal adequado para provocar o reexame em Segunda Instância. Avaliação dos fatos e interpretação jurídica, deduzidas na perspectiva mais favorável a seus interesses, não implica, necessariamente, em alteração da verdade. Inexistência do caráter protelatório ao curso da execução, assinalado que nem sequer pleiteou o efeito suspensivo. Provimento parcial, a fim de cancelar a condenação na verba advocatícia. Litigância de má-fé indeferida. (TJSP - 5ª Câm. de Direito Privado; AI nº 360.647.4/3-00-SP; Rel. Des. Marcus Andrade; j. 10/11/2004; v.u.).

Exceção de pré-executividade - Oposição pela Fazenda do Município - Alegação da impossibilidade de execução provisória contra si - Título executivo definitivo caracterizado - Recurso não provido. Ementa oficial: Processo. Execução contra a Fazenda Pública. Agravo de Instrumento. Execução provisória. A exigência de trânsito em julgado para inclusão do débito na ordem cronológica, contida no art. 100, § 1º, da Constituição Federal, com a redação da Emenda nº 30/2000, refere-se apenas à sentença do processo de conhecimento que é o título executivo, não abrangendo as sentenças homologatórias de liquidação, inclusive por arbitramento, posto que estas não interferem na certeza da dívida. Negado provimento ao recurso. (TJSP - 8ª Câm. de Direito Público; AI nº 344.072-5/5-00-SP; Rela. Desa. Teresa Ramos Marques; j. 11/2/2004; v.u.) JTJ 278/300.

Locação de imóveis - Execução - Exceção de pré-executividade - Inexistência no Direito Processual - Excepcionalidade admissível na nulidade absoluta. A exceção de pré-executividade não representa direito de defesa reconhecido no direito processual, que somente pode ser levantada em embargos do devedor, garantido o juízo da execução. O uso da exceção é admissível excepcionalmente quando destinada às nulidades absolutas do título, declaráveis de ofício. 2 - Não havendo cláusula expressa em contrário, a fiança garante a locação até a efetiva entrega das chaves (art. 39, da L. I.). Decisão mantida. Recurso improvido. (TJSP - extinto 2º Tacivil - 2ª Câm.; AI nº 878.120-0/2-São Bernardo do Campo; Rel. Des. Felipe Ferreira; j. 7/3/2005; v.u.).

FIANÇA. Execução de aluguéis contra fiadores - Contrato de locação por prazo determinado prorrogado automaticamente - Exceção de pré-executividade - Inexistência de anuência dos fiadores - Interpretação restritiva da fiança - Súmula nº 214 do STJ - Aplicabilidade - Apelação adesiva - Fixação de honorários advocatícios - Executado cuja tese não foi acolhida - Alegação de má-fé afastada.

1 - Mesmo que haja lei específica sobre a locação, ela não aborda todos os institutos de forma completa, exigindo a aplicação do Direito Civil para a delimitação de cada um deles, como ocorre com a fiança. 2 - A fiança tem caráter benéfico, razão pela qual deve ser contratada por escrito e interpretada de forma restritiva. 3 - O fiador de locação por prazo determinado não assume garantir o cumprimento da obrigação por prazo indeterminado quando há a prorrogação automática. 3.1 - Apesar do disposto na Lei nº 8.245/91 sobre a responsabilidade do fiador até a entrega das chaves há jurisprudência do STJ e do TJDFT no sentido de limitar a garantia.

4 - Aplica-se o Enunciado nº 214 do STJ não só para o aditamento, que pressupõe acordo expresso, mas também para a prorrogação automática, que modifica tacitamente uma cláusula essencial do contrato. 5 - Incabível condenar por má-fé o exeqüente porque não se trata de coisa julgada, além de que a execução tem como causa de pedir matéria que exige interpretação dos Tribunais. 6 - Ainda que a tese de um dos executados não tenha sido acolhida, a atuação do seu patrono justifica a condenação do exeqüente em honorários advocatícios. 7 - Recursos conhecidos, e provido apenas o recurso da executada para arbitrar honorários advocatícios em seu favor. (TJDFT - 1ª T. Cível; ACi nº 2002.01.1.058364-0-DF; Rel. Des. João Egmont Leôncio Lopes; j. 14/3/2005; v.u.).

Recurso Especial e honorários de advogado. Na exceção de pré-executividade, que exige apenas o exame de defeitos presentes no próprio título executivo (aqueles que o juiz deve declarar de ofício), os honorários do advogado devem ser fixados com moderação, na forma do art. 20, § 4º, consideradas as circunstâncias mencionadas no § 3º, algumas delas dependentes de juízo subjetivo; essa parcela de subjetividade inibe, no âmbito do recurso especial, o reexame do arbitramento levado a efeito na instância ordinária, salvo se tiver resultado em montante irrisório ou abusivo, que espante a primo oculi. Recurso conhecido e provido em parte. (STJ - 3ª T.; REsp nº 751.400-MG; Rel. Min. Ari Pargendler; j. 18/10/2005; v.u.).

Admissível o recurso especial da Fazenda do Estado de São Paulo porque implicitamente prequestionada a tese em torno do art. 16 da Lei nº 6.830/80. 2 - Quanto à desnecessidade de dilação probatória, assumem os embargos dos excipientes feição nitidamente infringente. 3 - Inexiste omissão em torno dos honorários advocatícios pois, com o prosseguimento da execução, a verba será fixada ao final. 4 - Embargos de declaração de ambas as partes rejeitados. (STJ - 2ª T.; EDcl no REsp nº 636.112-SP; Rela. Min. Eliana Calmon; j. 5/4/2005; v.u.) .

Esta Corte tem entendimento consagrado no sentido do cabimento da condenação em honorários advocatícios no caso de acolhimento da exceção de pré-executividade. Precedentes. 2 - Recurso especial provido. (STJ - 2ª T.; REsp nº 532.233-MG; Rel. Min. Castro Meira; j. 22/3/2005; v.u.).

Conforme o princípio da causalidade, aquele que deu causa ao ajuizamento da ação deve arcar com as despesas advindas. Cabível a condenação do Distrito Federal em honorários advocatícios quando ajuíza execução fiscal em face de executado que já obtivera reconhecimento administrativo de sua imunidade tributária. Incide o art. 26 da Lei nº 6.830/80 nos casos em que a própria Fazenda Pública dá ensejo à extinção da execução e não no caso em que há oposição da exceção de pré-executividade, que gera contenciosidade no processo de execução. (TJDFT - 4ª T. Cível; ACi nº 2001.01.1.116696-4-DF; Rel. Des. Getúlio Moraes Oliveira; j. 24/2/2005; v.u.).

Não há motivo para se acolitar exceção de pré-executividade, objetivando trancar a ação de execução de contrato de seguro com reconhecimento da ilegitimidade passiva da corretora que fez a intermediação com a seguradora, diante de cenário dependente das circunstâncias de fato. 2 - Recurso especial não conhecido. (STJ - 3ª T.; REsp nº 695.205-PB; Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito; j. 13/9/2005; v.u.).

Venda do veículo sem registro de transferência no Detran - Cobrança do imposto do antigo proprietário - Impossibilidade - Ilegitimidade passiva reconhecida em exceção de pré-executividade - Precedentes - Decisão reformada - Agravo provido. A transferência da propriedade de bem móvel se opera pela tradição (CC/02, art. 1.267). 2 - Com a venda do automóvel o executado deixou de ser responsável pelo tributo, sendo parte passiva ilegítima para a execução, ainda que tenha havido comunicação tardia ao Detran. (TJPR - 2ª Câm. Cível; AI nº 147.741-8-Londrina-PR; Rel. Des. Hirosê Zeni; j. 17/3/2004; v.u.).

Exceção de pré-executividade - Admissibilidade, desde que o vício apontado comprometa os aspectos formais do título exeqüendo e dos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo - Recurso improvido. Em suma, a exceção de pré-executividade para postular a nulidade da execução, independentemente de oposição de embargos à execução, justifica-se nas hipóteses em que versar sobre vícios relativos aos aspectos formais do apontado título executivo, hipótese que tipifica a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo de execução, vale dizer, quando o vício apontado for de tal forma flagrante, que dispense a produção de prova para evidenciá-lo. (TJSP - 3ª Câm. de Direito Privado; AI nº 417.147-4/0-00; Rel. Des. Antonio Maria; j. 8/11/2005; v.u.).

1 - A jurisprudência do STJ oscilou, até que a Corte Especial, no EREsp nº 388.000/RS (sessão de 16/3/2005), firmou entendimento de que é possível reconhecer a prescrição em sede de exceção de pré-executividade, desde que não haja necessidade de dilação probatória e seja verificável de plano, nos termos do voto do Min. José Delgado, relator para acórdão (ainda não publicado). 2 - Em se tratando de tributo lançado de ofício, a constituição do crédito tributário se dá com o lançamento. Decorridos mais de cinco anos entre a constituição do crédito e a citação do executado, operou-se a prescrição. 3 - Recurso especial improvido. (STJ - 2ª T.; REsp nº 673.654-SC; Rela. Min. Eliana Calmon; j. 6/12/2005; v.u.).

A prescrição não pode ser argüida em sede de exceção de pré-executividade, devendo tal matéria ser alegada em embargos à execução por se tratar de direito disponível. Execução Fiscal. IPTU. Compromisso de compra e venda. Ação aforada contra o compromissário-comprador. Admissibilidade, ainda que o contrato não esteja registrado. Detenção do animus domini que torna o compromissário contribuinte em relação ao tributo. Inteligência do art. 34 do CTN. O compromissário-comprador, por deter o animus domini, é considerado contribuinte em relação ao IPTU, nos termos do art. 34 do CTN, pois possui legitimidade para se defender da execução fiscal incidente sobre o imóvel que possui, não sendo necessário o registro do compromisso de compra e venda.

Ementa oficial: Exceção de pré-executividade. Execução fiscal. Pedido de extinção do processo, pela ocorrência da prescrição qüinqüenal. Inadmissibilidade. Matéria que deve ser argüida em sede de embargos à execução, por se tratar de direito disponível. Interpretação dos arts. 16 da Lei nº 6.830/80 e 618 do CPC. Exceção rejeitada. Legitimidade ad causam. Compromissário-comprador. IPTU. Admissibilidade. Posse derivada de direito real (animus domini). Interpretação do art. 34 do CTN. Matéria acolhida. Agravo parcialmente provido, com determinação. (1º Tacivil - 2ª Câm. B; AI nº 1.296.656-8-Santos; Rel. Juiz Nemer Jorge; j. 16/6/2004; v.u.) RT 832/250.

1 - Na medida em que o Fisco indique o nome de certos responsáveis em certidão de dívida ativa, resultante de procedimento administrativo e com presunção de legitimidade, consubstanciando ela título que torna adequada a via executiva em relação às pessoas nela indicadas, estas têm o ônus de defender-se pela via dos embargos à execução. 2 - Não se confunde o ônus de embargar a execução com o ônus probatório. O primeiro deriva do estado de sujeição à atividade jurisdicional-executiva como efeito cogente da citação para pagamento; o segundo liga-se ao interesse das partes na comprovação dos fatos alegados.

Na hipótese de o executado alegar fato negativo (inocorrência dos casos dos quais surgiria sua responsabilidade), não fica ele, só por isso, livre do ônus de embargar. Pois as regras concernentes à comprovação dos fatos (positivo contrário) incidem no processo em que a dilação probatória é admissível. A jurisprudência do STJ é no sentido do descabimento da exceção de pré-executividade para discutir essa matéria. 3 - Não pode o juiz ex officio excluir a parte da relação processual executiva sob o fundamento de sua ilegitimidade se para verificação desta é necessária dilação probatória. 4 - Agravo não provido. (TRF - 3ª Região - 5ª T.; AI nº 205506-SP; Reg. nº 2004.03.00.020662-6; Rel. Des. Federal André Nekatschalow; j. 4/10/2004; maioria de votos.) RT 833/378.

1 - Conquanto não prevista em lei, a exceção de pré-executividade tem sido aceita pela doutrina e pela jurisprudência. No entanto, o direito que fundamenta o pedido deve ser aferível de plano, possibilitando ao juízo verificar, liminarmente, a existência de direito incontroverso do executado, ou do vício que inquina de nulidade o título executivo, e por conseqüência obstar a execução. Exclui-se, portanto, a matéria dependente de instrução probatória.

2 - A alegação de ser defeso à Fazenda Nacional propor execução dos valores discutidos, enquanto não for julgado o recurso apresentado administrativamente não é cabível em exceção de pré-executividade. 3 - A matéria dependente de prova deverá ser discutida em sede de embargos do devedor. Precedentes do STJ. 4 - Agravo de instrumento improvido. (TRF - 3ª Região - 6ª T.; AI nº 168497-Mirassol-SP; Reg. nº 2002.03.00.050361-2; Rel. Des. Federal Mairan Maia; j. 5/5/2004; v.u.) RJA 59/446.

1 - A exceção de pré-executividade tem a natureza de incidente processual para defesa do executado, processado nos próprios autos de execução, sem necessidade de garantia do juízo. 2 - Acolhida a exceção de pré-executividade, sem extinguir a execução, essa decisão desafia recurso de agravo de instrumento. 3 - Recurso especial improvido. (STJ - 2ª T.; REsp nº 792.767-RS; Rel. Min. Castro Meira; j. 6/12/2005; v.u.).

É cabível o recurso de apelação em caso de acolhimento de exceção de pré-executividade e extinção do processo de execução, uma vez que se trata de sentença, e não de decisão interlocutória. Trata-se de erro grosseiro a interposição de agravo de decisão que extingue o processo sem julgamento de mérito, sendo incabível a aplicação do Princípio da Fungibilidade. Agravo de Instrumento não conhecido. (TJRS - 16ª Câm. Cível; AI nº 70011407046-Caxias do Sul-RS; Rel. Des. Claudir Fidelis Faccenda; j. 18/5/2005; v.u.).

1 - Doutrinariamente, entende-se que só por embargos é possível defender-se o executado, admitindo-se, entretanto, a exceção de pré-executividade. 2 - Consiste a pré-executividade na possibilidade de, sem embargos ou penhora, argüir-se na execução, por mera petição, as matérias de ordem pública ou as nulidades absolutas. 3 - Se a empresa continuou a sua atividade, com alteração de alguns sócios que ingressaram na sociedade adquirindo cotas, não houve sucessão a justificar a aplicação do art. 133 do CTN. 4 - Recurso especial provido em parte. (STJ - 2ª T.; REsp nº 783.394-MG; Rela. Min. Eliana Calmon; j. 6/12/2005; v.u.).

I) Mesmo não tendo havido a intimação pessoal do Município (art. 25 da LEF) a respeito do ajuizamento da exceção de pré-executividade, fica evidente que não houve prejuízo do recorrente, pois ele próprio reconheceu a prescrição do crédito tributário, insurgindo-se apenas contra a fixação dos honorários advocatícios. II) Mesmo quando a exceção de pré-executividade é acolhida parcialmente, para excluir um exercício fiscal pela ocorrência da prescrição, se verifica o caráter extintivo da execução, portanto, aplicáveis os princípios da causalidade e da sucumbência (art. 20 do CPC). Agravo desprovido. (TJ/RS - 21ª C. Cív., Ag. Inst. nº 70019062967, Rel. Des. Francisco José Moesch, julg. 27/06/2007)