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Sociedades de contabilidade optantes pelo simples nacional e o ISS – possíveis inconstitucionalidades de leis municipais regulamentadoras do tributo

As sociedades de contadores – Sociedades Simples – que optaram ou optarem pelo regime tributário instituído pela Lei Complementar nº. 123/2006 denominado como Simples Nacional recolhem ou recolherão o ISS (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza) na forma fixa, calculada sobre cada profissional. Esta afirmação está prevista no artigo 18, § 22-A da citada Lei Complementar.

A forma fixa de tributação do ISS incidente sobre os serviços de pessoas jurídicas cujo objeto social seja a prestação de serviços intelectuais, de natureza científica, literária ou artística, obrigatoriamente, será calculado sobre cada profissional, sócio ou não, que preste serviço em nome da sociedade sendo este com ou sem vínculo empregatício. Tal forma de cálculo teve origem no Decreto-Lei nº. 406/68, mais precisamente no artigo 9º, §§ 1º e 3º o qual alude que os serviços prestados na forma pessoal do contribuinte sofrerão alíquotas fixas ou variáveis a incidirem sobre cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não. Dessa maneira, as anteriormente denominadas sociedades civis, hoje sociedades simples passaram a recolher o ISS sobre cada profissional habilitado ao exercício da atividade fim objeto da pessoa jurídica.

Com a vigência da Lei Complementar 123/2006, ficou instituído o regime único de arrecadação de tributos (Simples Nacional) e também acabou por modificar a forma do cálculo do ISS – em alguns casos – mantendo a forma fixa em relação as sociedades cujo objeto seja a prestação de serviços contábeis.

Neste diapasão, no que tange às sociedades de contadores, a LC 123/2006 deixou ao encargo dos municípios a regulamentação sobre o tema, ou seja, os entes municipais regulamentam legislativamente a forma de incidência do tributo. Assim prevê o parágrafo 22-A do art. 18 da LC 123/2006:

“A atividade constante do inciso XIV do § 5º-B deste artigo recolherá o ISS em valor fixo, na forma da legislação municipal.”

Cumpre esclarecer que a atividade a qual se refere o inc. XIV do § 5º-B é o de escritórios de contabilidade.

Por conta deste dispositivo, os legislativos municipais se viram obrigados a editar leis que regulamentassem a incidência do ISS sobre as sociedades de serviços contábeis. Neste jaez, a Câmara Municipal de Porto Alegre/RS, por exemplo, editou a lei complementar municipal nº. 584/2007 (que alterou a LC 7/73 em Porto Alegre/RS) com o fito de cumprir com o previsto na LC 123/2006. No entanto, referida lei conteve em seu texto o seguinte trecho:

“O escritório de serviços contábeis que aderir ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) […] ficará sujeito ao imposto na forma do § 2º deste artigo, calculado em relação a cada técnico de contabilidade e contador, habilitado ou não, sócio, empregado ou não, que preste serviço em nome do escritório e que este esteja inscrito no Conselho Regional de Contabilidade.” (LC 7/73 de Porto Alegre, alterada pela LC 584/2007).

Nota-se no trecho supracitado que a municipalidade inclui a expressão: “habilitado ou não” o que significa dizer que a base de cálculo do ISS contabilizará todos os colaboradores da sociedade inclusive os que não estão habilitados ao exercício da função, nos termos da lei regulamentadora da profissão.

A incidência do ISS sobre os colaboradores não habilitados, leia-se: sem registro no órgão regulador da profissão (no caso Conselho Regional de Contabilidade – CRC), ao meu ver, denota afronta a dois princípios/regras: a) Ofensa à capacidade contributiva e; b) Ofensa à Legalidade. Explico. A LC 123/2006 instituiu os regramentos das microempresas e empresas de pequeno porte tendo como finalidade a proteção e tratamento especial para essas empresas/sociedades com pequeno poderio econômico e presumida capacidade contributiva diminuta. Assim, a lei que aumentar a base de cálculo de um tributo indo de encontro aos dispositivos trazidos pela LC 123/2006, como é o caso da lei municipal LC 584/2007, estaria contrariando os princípios norteadores da micro e pequena empresa/sociedade.

Além disso, a referida lei ainda contraria o princípio da Legalidade, pois, cabe à lei complementar estabelecer regras sobre base de cálculo de tributos, conforme artigo 146, III, “a” da Constituição Federal. Por derradeiro, a municipalidade ao incluir na base de cálculo os colaboradores das sociedades de contadores optantes pelo Simples Nacional que não detêm habilitação para o exercício da profissão, estaria incorrendo em inconstitucionalidade.

Por conclusão, as sociedades de profissionais de contabilidade que sejam optantes pelo Simples Nacional ao serem autuados para que passem a incluir os colaboradores não habilitados, poderão discutir a referida inclusão perante o poder judiciário uma vez que há uma inobservância dos princípios e regras constitucionais acerca do direito tributário.

Texto confeccionado por:  Gustavo Freire da Cunha. OAB/RS 104.717. Advogado no MZ Advocacia.


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