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Uma forma de extrair interpretações que aperfeiçoam o sistema jurídico

Breves considerações a respeito dos alimentos entre cônjuges/companheiros – alimentos transitórios e compensatórios

No direito civil brasileiro temos como leitura obrigatória as obras de Giuseppe Lumia (e nisso ressalto a excelente Princípios de Teoria e Ideologia do Direito), a quem devemos, por exemplo, a lapidar ideia de que existe uma relação jurídica, ou seja, feixe que une sujeitos a um dado objeto a partir de nexos estabelecidos pelo ordenamento jurídico a partir de elementos ideológicos.

Como aponta Cristiano Cassetari em seu Elementos de Direito Civil, há dois tipos de relações jurídicas de direito de família, a saber, a patrimonial e a existencial. Sempre lembrando que, para Pontes de Miranda, em seu conhecido Tratado de Direito Privado, patrimônio implica num conjunto de posições jurídicas ativas e passivas (novamente remeto a leitura de Lumia em magistrais ponderações sobre o que seriam posições jurídicas ativas e passivas, como poderes, direitos, faculdades, deveres etc), atinentes a um titular, sendo suscetíveis de avaliação econômica e expressão monetária.

Já as existenciais, como o próprio nome indica, seriam aquelas atinentes ao que diz respeito a existência de uma pessoa enquanto tal (matéria intimamente ligada à noção de direitos de personalidade – e para Rubens Limongi França haveria uma classe de direitos de personalidade referente á garantia da integridade física).

Nessa medida, alimentos devem ser entendidos, no direito pátrio, como sendo espécies de relações jurídicas existenciais, ou seja, aquelas relações jurídicas de direito de família que não tem caráter exclusivamente patrimonial (como por exemplo, ocorre quando a discussão passa pelo regime de bens do casamento estabelecida em pacto nupcial ou pelos contratos de namoro, união estável e namoro qualificado).

E aponte-se, nas relações patrimoniais, a palavra de ordem, via de regra, seria a disponibilidade, mormente entre pessoas maiores e capazes, enquanto que nas existenciais, o que se tem é que tais questões envolvem imperatividade – matérias de ordem pública, portanto, inderrogáveis (pelo óbvio que não se pode cair na esteira de confundir-se disponibilidade com transigibilidade – ou seja, via de regra, tudo que é disponível pode ser objeto de transação – concessões recíprocas enquanto que algumas coisas indisponíveis podem ser objeto de transação – justamente, por exemplo, o caso de alimentos de incapazes – situação de dever de sustento – em que não obstante haja indisponibilidade, guardadas certas cautelas, pode haver transação – que operador do direito nunca fez um acordo sobre pensão alimentícia ?).

Quanto aos alimentos de menores convém destacar que a maioridade não representa exoneração automática, sendo necessário mover demanda (Súmula nº 358/STJ), mas, via de regra, com a maioridade, automaticamente a obrigação se transmuta de dever de sustento para encargo alimentar (as presunções de necessidade deixam de ser absolutas, por exemplo), e, se o alimentando não estiver apto para o trabalho, por exemplo, por estar cursando graduação, havendo rendimento escolar adequado (se a pessoa falta mais do que vai e tem rendimento acadêmico insuficiente está cursando apenas para perceber pensão o que é ato ilícito com fincas no artigo 187 CC que estabelece tal caráter para atos com abuso de direito) pode continuar a receber pensão até a conclusão desse curso (isso não vai além para outros cursos, ou para mestrado ou doutorado, via de regra).

Há três tipos de pensão alimentícia de acordo com a disposição da matéria pelo Código Civil: Entre ascendentes e descendentes (geralmente pais e filhos, ou eventualmente avós), entre colaterais (antes somente entre irmãos, mas agora os Tribunais vem estendendo a sobrinhos) e entre cônjuges/companheiros (esposa, marido, conviventes em união estável ou homoafetiva).

Nesse sentido, inclusive, o Desembargador Youssef  Cahali  aponta no sentido de que:

Tem-se pretendido que, distintas as causas geradoras do direito de alimentos, igualmente o seriam as obrigações de distintas causas, seja na sua estrutura interna, seja na sua disciplina jurídica, impossibilitando desse modo uma regulamentação unitária para todas; e se repelindo, assim, a parificação dos princípios aplicáveis às modalidades ora consideradas;

Os três tipos tem regras peculiares e diversas. Por exemplo, em favor de pessoas incapazes há que se destacar que existe dever de sustento (tipo de encargo alimentar que comporta regras próprias, como por exemplo, o fato de não comportar reciprocidade, haver presunção absoluta de necessidade do incapaz etc).

Mas todas tem em comum o fato de ser necessário comprovar necessidade de quem pede e possibilidade de quem paga. Afinal, se todos são capazes e aptos para trabalhar devem prover o próprio sustento.

Homens e mulheres tem os mesmos direitos diante do sistema de igualdade de gêneros, reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, tanto o homem quanto a mulher, para obtenção de pensão devem comprovar que não tem condições de se inserir no mercado de trabalho, de pronto, desde logo (o fundamento para haver os assim chamados alimentos legais entre cônjuges é o advento da norma contida no artigo 1.694 CC).

Se algum deles for incapaz para o trabalho, de modo completo e definitivo (por exemplo, pessoa idosa e portadora de necessidades especiais ou de doenças incapacitantes) a tendência é estabelecer uma pensão vitalícia ou de maior duração (enquanto durarem as possibilidades do outro), mas, via de regra, os Tribunais tem entendido que tais pensões, para quem não tem incapacidade para o trabalho, deve ser estabelecida por períodos mais curtos (entre um ano e dois anos a depender de vários fatores – grau de escolaridade, dificuldades de alocação profissional, necessidade de conclusão de algum curso universitário ou profissionalizante etc).

Como os alimentos entre cônjuges/companheiros são fixados agora por lapsos certos, com duração definida, tem sido denominados como alimentos transitórios pela doutrina especializada.

Isso não confunde com a possibilidade de fixar os alimentos compensatórios, figura que se empresta do sistema jurídico da Common Law, em que os consortes que abandonaram suas profissões definidas para se dedicarem exclusivamente à entidade familiar e que, agora, anos após saírem do mercado de trabalho tem que para ele retornar em condições não adequadas (ao optarem pela família em lugar do sucesso profissional ao retornarem ao trabalho voltam no estágio em que estavam, perdendo esse período de ascensão profissional).

Em nome da cláusula geral de vedação de enriquecimento sem causa (artigo 884 CC) e para evitar a perda de uma chance, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,  a partir da análise do célebre caso do Senador Fernando Collor, vem reconhecendo o direito de obter alimentos compensatórios (seja através de uma única prestação pecuniária, seja pela forma de subvenção periódica por mais algum tempo).

Não que esses alimentos tenham natureza indenizatória, não se cuida disso, mas se cuida de uma situação em que não seria ético (a eticidade é uma decorrência, ademais, da interpretação conjugada dos princípios da dignidade da pessoa humana e da socialidade social) admitir-se flagrantes desequilíbrios na equação econômico-financeira do casal.

Interessante o quanto apontado por Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias no sentido de que:

“sempre que a dissolução do casamento atinge, sobremaneira, o padrão social e econômico de um dos cônjuges sem afetar o outro”.

Diante disso, impende ponderar no sentido de que, para a obtenção do deferimento dos alimentos compensatórios devem ser considerados mecanismos objetivos para sua fixação, tendo por parâmetro o efetivo desequilíbrio socioeconômico suportado por um dos cônjuges ou dos conviventes em detrimento ao outro.

Quem ingressa numa união familiar não o faz premido por razões econômicas (via de regra tais uniões se fazem por afeto), não atendendo às exigências do bem comum e aos fins sociais a que a lei se destina (a socialidade preconizada por Miguel Reale), a que aduz a norma contida no artigo 5º LINDB que, quem se dedica à família seja reduzido à miséria enquanto o outro viceja economicamente (não se admite a situação de indigência social a que aludem autores como Rolf Madaleno).

Para obter pensão, deve-se comprovar, por exemplo, problemas de saúde que incapacitem para o trabalho, situação de desemprego e dificuldade de inserção no mercado de trabalho e sobretudo as possibilidades do outro em arcar com a pensão, para efeito de obter a pensão legal, via de regra por tempo certo (transitórios).

A par disso, se um se sobressaiu ao outro, por conta de sair da sua profissão para se dedicar exclusivamente à família, mormente se ficar em situação de patrimônio manifestamente desproporcional, poderá obter esses alimentos de ordem compensatória.

De todo modo, as questões serão obtidas casuisticamente a partir das situações fáticas de cada casal. Via de regra, no entanto, se não houver acordo, os alimentos legais serão fixados no importe de 1/3 dos salários líquidos do alimentando, e nos alimentos compensatórios, se pautarão tais alimentos por estimativa, sempre tendo em vista a vedação do enriquecimento sem causa (e como sabido, o Enunciado nº 35 das Jornadas de Direito Civil do Conselho de Justiça Federal, para caracterizar enriquecimento sem causa não há mais a necessidade de se caracterizar o empobrecimento do outro).

Texto confeccionado por: Júlio César Ballerini Silva. Magistrado, Professor e Coordenador Nacional da Pós Graduação em Direito Civil e Processo Civil da ESD/Proordem.


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