O crescimento acelerado da arbitragem no Brasil, como método privado de composição de litígios, tem sido acompanhado de um fenômeno correlato: a multiplicação de ações anulatórias de sentenças arbitrais perante o Poder Judiciário. Esse movimento não traduz, a rigor, desconfiança generalizada quanto ao instituto, mas antes revela a maturação de um sistema em que as partes, cientes das garantias que lhes assistem, submetem ao crivo estatal o controle de legalidade do procedimento arbitral, sobretudo quando em causa a lisura de sua condução.

Dentre os fundamentos mais recorrentes dessas demandas, avulta a alegação de comprometimento da imparcialidade do árbitro, questão que, por sua relevância sistêmica, tem merecido reiterada atenção dos tribunais superiores e da doutrina especializada.

Duas importantes decisões colegiadas, uma — mais recente — emanada do Superior Tribunal de Justiça e outra do Tribunal de Justiça de São Paulo, iluminam, sob ângulos distintos, complementares e por vezes pouco explorados pela literatura corrente, o mesmo problema fundamental: a imparcialidade do julgador arbitral não se esgota na ausência de vínculos comprometedores com as partes ou seus procuradores, projetando-se também sobre o modo como o árbitro exerce, de modo efetivo e completo, a função jurisdicional que lhe foi confiada.

Dever de revelação

A primeira dessas dimensões, mais estudada, é a que se relaciona ao dever de revelação, previsto no artigo 14, caput e parágrafo 1º, da Lei n. 9.307, de 1996. A norma impõe à pessoa indicada para atuar como árbitro o ônus de expor, antes de aceitar o encargo e, se for o caso, também depois, qualquer circunstância apta a suscitar dúvida justificada quanto à sua independência e imparcialidade.

Trata-se de dever de trato contínuo, que não se exaure no momento da aceitação da nomeação, mas persiste durante todo o desenrolar do procedimento, de sorte que fatos supervenientes, ou mesmo anteriores mas não oportunamente comunicados, hão de ser trazidos ao conhecimento das partes tão logo se tornem lembrados ou conhecidos pelo próprio julgador.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reafirmado, de modo uniforme, que a imparcialidade constitui matéria de ordem pública e pressuposto de validade do processo arbitral, podendo ser arguida a qualquer momento e aferida a partir da existência de dúvida objetiva razoável, independentemente da comprovação de prejuízo concreto às partes.

Essa orientação foi expressamente confirmada no recentíssimo julgamento da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no Recurso Especial nº 2.223.683/SP, da relatoria da ministra Daniela Teixeira, que examinou a anulação de sentença arbitral em razão da omissão inicial, por um dos coárbitros, de relacionamento profissional mantido com advogado integrante da banca que representava uma das partes, relação essa somente esclarecida, mais ainda incompleta, já em curso avançado do procedimento.

Assentou a referida corte que a alegação de publicidade do fato, ou a circunstância de a informação poder ser obtida mediante pesquisa diligente por quem se dispusesse a tanto, não é apta a suprir a omissão do dever de revelar, cuja observância compete, precipuamente, ao próprio julgador, e não às partes, sobre as quais recai apenas o dever de cooperação. Reconheceu-se, ademais, que a revelação tardia, complementar e incompleta consubstancia quebra da boa-fé objetiva que deve presidir as relações entre árbitro e litigantes, sendo idônea, por si só, a comprometer a confiança depositada no julgador e a gerar a nulidade da sentença, ainda que inexista prova de que o vínculo revelado tenha efetivamente influenciado o resultado do julgamento, textual:

“A violação ao dever de revelação não se restringe à fase inicial da arbitragem, subsistindo durante todo o procedimento, sendo irrelevante a alegação de publicidade das informações ou a revelação tardia, quando já em curso o procedimento.

A omissão inicial de relacionamento profissional relevante entre árbitro e advogado de uma das partes, posteriormente revelado, compromete a confiança das partes e caracteriza quebra da boa-fé objetiva, apta a ensejar a nulidade da sentença arbitral.

Verifica-se, dessa forma, que, mesmo tendo reiterado sua imparcialidade, o árbitro não se desincumbiu de revelar, na integralidade, as relações que mantinha com outro integrante do painel, procedimento que, contudo, deveria ter adotado à luz do dever de revelação.

Não se pode tolerar, assim, como fundamenta o recorrente, a complementação da revelação quando já em curso o procedimento, do mesmo modo que não se pode se fiar na suposta publicidade do evento como elementos que reputem cumprido os deveres de revelação e de proceder de forma imparcial.

Portanto, há de ser mantido, no ponto, o juízo formulado pela corte de origem que pontuou que ‘o árbitro e a ré, representada por seu advogado e coárbitro com aquele, deliberadamente omitiram o fato da autora e, ao fazê-lo, ainda que por entenderem não ter havido comprometimento da imparcialidade e da independência, retiraram dela os juízos, próprios e intransferíveis, de conveniência e de oportunidade’…”.

Para a fixação do parâmetro de aferição dessa dúvida razoável, tem-se recorrido, com proveito, tanto às Diretrizes da International Bar Association sobre Conflitos de Interesse em Arbitragem Internacional, cujas listas classificatórias auxiliam na identificação de circunstâncias que, aos olhos das partes, poderiam comprometer a independência do árbitro, quanto à experiência acumulada pelo controle judicial da imparcialidade da magistratura togada.

Nessa aproximação analógica, tem-se invocado a distinção, consagrada pela jurisprudência de cortes internacionais de direitos humanos, entre imparcialidade subjetiva, atinente ao convencimento pessoal do julgador, e imparcialidade objetiva, relacionada à aparência de retidão que o julgador deve ostentar perante terceiros, de modo a afastar qualquer suspeita legítima quanto à sua equidistância. Essa segunda circunstância, por vezes referida como a exigência de uma verdadeira estética da imparcialidade, revela-se de especial pertinência no âmbito arbitral, em que a confiança fiduciária depositada pelas partes na pessoa do árbitro por elas escolhido constitui elemento estrutural, e não meramente acessório, da legitimidade do procedimento.

Exercício da função jurisdicional

Se a primeira dimensão da imparcialidade diz respeito, portanto, à idoneidade  do julgador, uma segunda dimensão, menos discutida embora igualmente relevante, relaciona-se à efetividade do exercício da função jurisdicional que lhe foi outorgada. Com efeito, não se pode reputar plenamente imparcial, nem fiel ao compromisso institucional assumido perante as partes, o árbitro que, uma vez investido na causa, deixa de enfrentar o mérito da controvérsia que lhe foi submetida, subtraindo-se ao dever de proferir julgamento completo.

Foi exatamente essa questão inusitada que se apresentou ao Tribunal de Justiça de São Paulo, por ocasião do julgamento da 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, no recurso de Apelação nº 1094661-81.2019.8.26.0100, interposto contra sentença que reconhecera a validade da decisão arbitral, em situação na qual um dos integrantes do painel, chamado a se manifestar sobre a extensão de indenização já reconhecida em sentença parcial anterior, absteve-se de votar, limitando-se a reiterar posição pretérita já superada pela maioria colegiada quanto à própria existência do dever de indenizar.

Ao prover o recurso para anular a sentença arbitral nesse ponto, o Tribunal de Justiça bandeirante assentou premissa de grande alcance teórico: a abstenção de voto por parte de julgador integrante de colegiado, arbitral ou estatal, configura autêntico non liquet, incompatível com a garantia constitucional de acesso à justiça, que pressupõe a prestação de tutela jurisdicional completa e efetiva.

Discorrendo sobre a aplicabilidade dessa garantia à jurisdição arbitral, por força da equiparação, para fins de função jurisdicional, entre o árbitro e o juiz togado, reconheceu-se que a inafastabilidade do controle jurisdicional, contemplada no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição, não comporta exceção em razão da natureza contratual do processo arbitral, impondo-se ao painel, mesmo diante de dissenso interno já manifestado em fase anterior, o dever de emitir pronunciamento sobre a totalidade da matéria remanescente.

A turma julgadora recorreu, por analogia, à disciplina do artigo 939 do Código de Processo Civil, que determina aos julgadores vencidos em preliminar o dever de também se pronunciarem sobre o mérito, bem como ao artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Arbitragem, que faculta à parte prejudicada pleitear a prolação de sentença complementar caso o árbitro não decida a integralidade dos pedidos formulados.

Vale notar que essa segunda dimensão da imparcialidade não se confunde com a prerrogativa de voto de qualidade atribuída ao presidente do painel arbitral, nos termos do artigo 24, parágrafo 1º, da Lei nº 9.307, de 1996, mecanismo que pressupõe divergência efetivamente formada entre julgadores que, cada qual a seu modo, enfrentaram o mérito da controvérsia. A abstenção, ao contrário, subtrai do colegiado a contribuição deliberativa de um de seus integrantes, comprometendo a própria formação legítima da vontade decisória e, em certa medida, permitindo especular se a recusa em reexaminar a questão à luz de novos elementos probatórios não traduziria, ela própria, uma postura de resistência ao livre convencimento motivado, incompatível com a disponibilidade de espírito que se espera de julgador equidistante.

Sob esse prisma, o dever de julgar integralmente a causa submetida ao árbitro revela-se não apenas corolário do acesso à justiça, mas também manifestação concreta do compromisso de imparcialidade que anima toda a atividade jurisdicional, privada ou estatal.

Conclusão

A leitura conjunta dos dois referidos precedentes permite, assim, sustentar que a imparcialidade do árbitro há de ser compreendida sob duas perspectivas. Em sua vertente passiva, exige transparência plena e contínua quanto a vínculos, relações e interesses capazes de suscitar dúvida razoável perante as partes, sob pena de nulidade da sentença arbitral independentemente de prova de prejuízo efetivo. Em sua vertente ativa, impõe ao árbitro o dever de exercer, até as últimas consequências, a jurisdição que voluntariamente aceitou exercer, enfrentando o mérito da controvérsia sem se eximir, por conveniência ou por apego a posição anteriormente vencida, da tarefa decisória que lhe foi confiada.

Ambas as vertentes convergem para um mesmo fundamento: a arbitragem, na medida em que substitui a jurisdição estatal por opção livremente manifestada pelas partes, não pode prescindir das garantias mínimas que legitimam o exercício de qualquer função jurisdicional, sob pena de comprometer, em sua própria essência, o prestígio e a utilidade do instituto. Cabe, por isso, às câmaras arbitrais e aos próprios árbitros o cultivo institucional dessa dupla exigência, como condição indispensável para que a arbitragem continue a merecer a confiança que lhe permitiu, nas últimas décadas, consolidar-se como via idônea e eficaz de solução de controvérsias no cenário jurídico brasileiro.

Fonte: www.conjur.com.br