Pergunta que ficou faltando

A coluna sobre o Habeas Corpus 1.099.432/RS rendeu muitas concordâncias, mas também suscitou objeções. A desembargadora convocada do STJ, autora do voto que concedeu o HC em favor da vítima, parece ter concordado comigo. Afinal, no mesmo dia em que a coluna foi publicada, reconsiderou a decisão anterior.

Alvíssaras.

Alguns defensores públicos foram direto ao ponto que eu havia tratado apenas de passagem: por que a Defensoria não pode ser assistente de acusação quando a vítima não tem condições financeiras?

Boa pergunta. Vou respondê-la. Só que há um nó a desatar primeiro, e talvez seja ele que explique por que essa discussão anda em círculos há duas décadas.

Duas figuras que a prática fundiu numa só

Explico.

Os artigos 27 e 28 da Lei Maria da Penha disciplinam uma forma de assistência à mulher em situação de violência doméstica e familiar. Já os artigos 268 e seguintes do Código de Processo Penal disciplinam a assistência à acusação. São institutos distintos, com pressupostos e finalidades diversas. Cada um tem o seu regime.

O artigo 27 estabelece que, em todos os atos processuais, cíveis e criminais, a mulher em situação de violência doméstica e familiar deverá estar acompanhada de advogado, ressalvada a hipótese prevista no artigo 19. O artigo 28 garante a toda mulher nessa situação acesso aos serviços da Defensoria Pública ou de assistência judiciária gratuita, em sede policial e judicial, mediante atendimento específico e humanizado. É isso que a doutrina e a jurisprudência passaram a chamar de assistência jurídica qualificada. A garantia nasce da lei. Não depende, na origem, da mulher habilitar-se como assistente de acusação.

O assistente de acusação é outra história — e bem mais antiga. Nos termos do artigo 268 do Código de Processo Penal, o ofendido pode intervir em todos os atos da ação penal pública, como assistente do Ministério Público. Para isso, há um procedimento próprio: o pedido de admissão, a oitiva prévia do Ministério Público e a decisão judicial sobre a habilitação. O artigo 271 lhe confere poderes específicos: propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, participar do debate oral e arrazoar recursos interpostos pelo Ministério Público ou por ele próprio, nas hipóteses legais. São poderes próprios de quem intervém no processo ao lado da acusação pública.

Percebem a diferença?

Uma coisa é assegurar à mulher assistência jurídica para a proteção de seus direitos. Outra, bem diferente, é admitir sua intervenção como assistente do Ministério Público na persecução penal.

O fato de ambas poderem recair sobre a mesma pessoa não as transforma na mesma coisa.

Na prática forense, contudo, foram sendo aproximadas. Em alguns casos, fundidas. Um criminalista que atua nesses juizados me contou o expediente a que foi obrigado a recorrer: sempre que peticiona pelo acusado, requer que o juízo intime a assistência da vítima para esclarecer em qual das duas qualidades está atuando. Se for assistente de acusação, que se habilite com poderes próprios. Se for atuação da Defensoria em favor da vítima, opõe-se à habilitação como assistente de acusação.

Alguém dirá: preciosismo. Formalismo. Chicana da defesa.

Quem diz isso não percebeu o tamanho do problema. Cada figura tem pressupostos, poderes e controles próprios. Fundidas sem critério, podem deixar de ser uma coisa e outra para virar um terceiro instituto, cujos contornos passam a ser definidos, caso a caso, por quem o invoca.

Chama-se a isso, no meu vocabulário de sempre, decisionismo.

‘E a vítima pobre?’

Vamos, então, à pergunta do defensor.

Diz ele: a vítima que não é hipossuficiente contrata um advogado e se habilita como assistente de acusação. A vítima, sem dinheiro, não consegue. Uma faculdade processual prevista em lei para todo ofendido acaba, assim, sendo distribuída conforme a renda. Onde fica a isonomia? Onde fica o acesso à justiça?

Respondo com outra pergunta: acesso à justiça é acesso a quê, exatamente?

A vítima hipossuficiente não está desamparada na persecução penal. Ela dispõe do Ministério Público (que não é pouca coisa, pois não?), órgão constitucional incumbido, nas ações penais públicas, da promoção privativa da ação penal, nos termos do artigo 129, I, da Constituição.

O que a vítima abastada compra ao contratar um assistente de acusação não é acesso à Justiça: é uma atuação privada somada à acusação pública.

Daí a pergunta: deve o Estado custear esse reforço? Se a resposta for sim, alguém precisa explicar por que ele deve financiar, além da atuação constitucionalmente atribuída ao Ministério Público, uma segunda atuação acusatória privada.

E note-se a assimetria: ninguém sustenta que o réu rico, que contrata três advogados, obrigue o Estado a nomear três defensores para o réu pobre. Nada disso, atenção, significa deixar a vítima pobre sem advogado. Ao contrário.

Isso porque ela tem direito à assistência jurídica. É exatamente isso que os artigos 27 e 28 da Lei Maria da Penha asseguram. O que se precisa discutir é outra coisa: se esse direito compreende, necessariamente, a transformação da assistência jurídica em assistência de acusação custeada pelo Estado.

Parece simples. Mas já não é.

Argumento da consolidação institucional

Um defensor público de longa experiência me escreveu, lembrando que a atuação da Defensoria como assistente de acusação está consolidada no país, inclusive com base em parecer que ele próprio subscreveu anos atrás.

É verdade. Não discuto o fato. Discuto o que se pretende extrair dele. Defensor defende. Ministério Público acusa. Ou a Defensoria quer ser MP?

A consolidação institucional não é, por si só, argumento de validade. É um argumento sobre a prática institucional. E, se bastasse dizer “já fazemos assim” para encerrar a controvérsia, a doutrina não teria função nenhuma neste país.

Insisto nisso desde Verdade e Consenso: o direito não é aquilo que os órgãos do sistema de justiça dizem que é. Há, ainda, um detalhe cronológico que me parece decisivo.

A prática institucional a que meu interlocutor se refere é anterior à Lei Maria da Penha. Quando o legislador, em 2006, resolveu enfrentar a posição da mulher em situação de violência doméstica, tinha diante de si o instituto da assistência à acusação, já previsto no Código de Processo Penal. Poderia tê-lo mobilizado. Poderia ter dito, com todas as letras, que a vítima seria assistida na acusação, com os poderes do artigo 271, às expensas do Estado.

Não foi isso que o legislador fez. Ao contrário, criou uma disciplina própria de assistência jurídica à mulher, em outro lugar do ordenamento jurídico e com outra finalidade.

Assim, ler os artigos 27 e 28 como se fossem simplesmente a versão gratuita do artigo 268 é fazer o texto dizer o que ele não diz. E textos, como venho repetindo há quase 30 anos, importam.

No caso, corre-se o risco daquilo que Umberto Eco chamou de superinterpretação: extrair do texto uma consequência que ele não estabeleceu.

Mas há uma novidade: o STJ entrou na discussão

Aqui preciso fazer uma ressalva à coluna anterior. Em abril de 2026, a 6ª Turma do STJ julgou o RMS 77.693/MG e afirmou que a assistência jurídica prevista nos artigos 27 e 28 da Lei Maria da Penha é plena. O tribunal afastou a possibilidade de o juízo limitar, previamente, a capacidade postulatória do advogado nomeado para acompanhar a vítima.

Até aqui, nada contraria a distinção que estou fazendo. O problema vem depois. É que, no mesmo julgamento, o relator, ministro Sebastião Reis Júnior, afirmou que, embora a assistência jurídica e a assistência à acusação sejam figuras distintas, não haveria impedimento à conversão de uma na outra.

É uma posição importante. E, justamente por isso, precisa ser enfrentada. E criticada. Nem que seja apenas por isto: o STJ está legislando.

Vejamos. O STJ tem razão ao afirmar que a assistência jurídica não pode ser reduzida a mera presença decorativa do advogado. O advogado da vítima não está ali para assistir, mudo, à audiência. A assistência jurídica deve ser efetiva e abranger o exercício das prerrogativas profissionais necessárias à proteção dos direitos da mulher.

Mas, atenção: reconhecer capacidade postulatória e atuação jurídica plena é uma coisa. Concluir daí que a assistência jurídica se converte em assistência de acusação já é outra.

São planos bem diferentes. O acórdão passa ao largo de questões processuais relevantes. E das institucionais também, a começar pela duplicidade de papel da Defensoria diante da acusação.

Mais: o advogado da vítima pode e deve postular em nome da própria vítima. Pode requerer medidas protetivas, postular reparação de danos, requerer sigilo, exigir o cumprimento das garantias processuais destinadas à ofendida, opor-se a constrangimentos e práticas vexatórias, requerer providências destinadas a impedir a revitimização. Tudo isso é advogar pela vítima, como o advogado do réu advoga pelo réu, com as mesmas prerrogativas.

Isso não quer dizer “acusar”. A questão surge quando a atuação passa a ter como objeto a própria pretensão punitiva estatal.

Acolhimento ou intervenção processual?

Aqui está o ponto mais difícil, e é justamente onde meus interlocutores divergem entre si. Diz um defensor: a assistência à vítima não comporta intervenção processual ampla; seria acolhimento, presença, resguardo contra a revitimização, sem perguntar, sem propor prova, sem alegar e sem recorrer.

Já um criminalista responde que a lei fala em advogado e em assistência jurídica, e que reduzir tudo isso a acolhimento transformaria o “atendimento específico e humanizado” do artigo 28 em assistência social com carteira da OAB.

Os dois têm razão em parte. A divergência decorre, penso, de se procurar o critério no lugar errado. O critério não está na intensidade da intervenção. Está no seu objeto.

Se o ato serve a um direito da própria vítima, cabe à assistência jurídica qualificada exercê-lo, e exercê-lo integralmente. A própria Lei Maria da Penha confere à vítima instrumentos para requerer medidas protetivas, ser comunicada dos atos processuais relativos ao agressor e ser protegida contra práticas de revitimização. As medidas protetivas, aliás, têm hoje autonomia reconhecida em lei.

Mas, de novo: nada disso é acusar. É advogar, e advogar bem. Se o ato serve à pretensão punitiva, a conversa muda.

Perguntar à testemunha para produzir prova de autoria. Requerer providências destinadas à condenação. Arrazoar recurso contra uma absolvição. Buscar a imposição ou o agravamento da sanção penal. Aí já não estamos apenas diante da proteção de um direito da vítima. Estamos diante da acusação.

E, se estamos diante da acusação, precisamos saber qual é o regime jurídico dessa atuação. A linha, veja-se, não foi inventada por mim. Ela decorre da distinção entre a posição jurídica da vítima e a titularidade da ação penal pública. Eis mais um ponto que o STJ não enfrentou.

Uma instituição, duas funções, o mesmo processo

Daí decorre a pergunta que considero mais difícil.

Nos processos de violência doméstica, a Defensoria Pública já exerce a função institucional de prestar assistência jurídica à mulher. O artigo 28 garante seu acesso aos serviços da Defensoria Pública ou à assistência judiciária gratuita.

Como poderá, no mesmo processo, exercer também a função de assistente de acusação? A resposta não pode ser simplesmente: “porque a jurisprudência permite”. É preciso enfrentar o problema institucional (e não é um detalhe).

São posições processuais distintas, com poderes e sujeições próprios. Ninguém ocupa duas cadeiras ao mesmo tempo. A não ser que uma delas esteja vazia. E aí o problema passa a ser do Ministério Público.

E permanece de pé o problema que levantei na coluna passada: do outro lado da mesa está, com frequência, um defensor público defendendo o réu necessitado. O Estado paga a defesa, a acusação e ainda o reforço da acusação. Digam-me o que isso tem a ver com paridade de armas. E com o erário público.

Problema não é a assistência jurídica plena

Que fique claro: não defendo uma assistência jurídica reduzida. O recente julgamento do STJ, nesse ponto, é correto: não se pode transformar o advogado da vítima em figura meramente decorativa, proibindo-o, previamente, de formular requerimentos, peticionar ou exercer as prerrogativas próprias da advocacia.

O problema está em outro lugar. É preciso saber para quem e para quê o advogado atua. Se atua para proteger direitos da vítima, estamos diante da assistência jurídica. Se atua para reforçar a pretensão punitiva do Estado, estamos diante da assistência à acusação.

Pode o mesmo advogado, no mesmo processo, desempenhar ambas as funções?

O STJ respondeu afirmativamente à possibilidade de conversão. Eu penso que a questão não pode ser encerrada tão rapidamente, porque, quando a conversão ocorre, não desaparece apenas uma distinção terminológica. Mudam o objeto da atuação, a posição processual, os poderes, os controles e, sobretudo, a relação institucional com o Ministério Público.

De volta ao paciente que não era paciente

Volto ao inusitado HC. Aquele caso só se tornou pensável porque as duas figuras já estavam embaralhadas. Reparemos no percurso: a Defensoria atuava junto à vítima; o MP, intimado da absolvição, não recorreu; a Defensoria apelou; o tribunal gaúcho não conheceu do recurso por intempestividade; e então veio um Habeas Corpus em favor de quem, segundo a situação descrita no caso, não sofria ameaça à liberdade de locomoção.

O código admite que o ofendido não habilitado recorra. É certo. O artigo 598 prevê expressamente essa possibilidade quando o Ministério Público não interpõe apelação no prazo legal. E o Supremo, na Súmula 448, distingue o regime do assistente habilitado daquele do ofendido não habilitado, inclusive quanto ao início do prazo recursal. A questão, portanto, não é simplesmente saber se a vítima pode recorrer.

Pode. A questão é saber em que qualidade processual o faz e sob qual regime jurídico. Ao recorrer da absolvição, a atuação pode assumir conteúdo nitidamente acusatório. E, se assim for, não parece adequado invocar a assistência jurídica da vítima apenas para escapar das regras próprias da atuação acusatória.

Esse é o ponto que me parece decisivo.

O que se fez naquele caso, segundo a narrativa que motivou minha coluna, foi invocar o dever de comunicação do artigo 201, § 2º, que pertence ao regime de proteção e informação da vítima, para produzir efeito sobre prazo recursal relacionado à atuação acusatória. Colhe-se o benefício de um instituto e o poder do outro. Trocar o nome da coisa para escapar do regime da coisa é um truque antigo. Só não imaginava vê-lo prosperar no habeas corpus.

Numa palavra — ou duas: coisas fora do lugar

Não escrevo contra a vítima. E nem contra a Defensoria. Escrevo porque a vítima, assistida por uma figura cujos contornos jurídicos se tornam indistintos, pode acabar mal assistida.

Explico.

Primeiro: se a assistência jurídica for reduzida a mero acolhimento, o artigo 27 vira letra morta e a mulher fica com um advogado que assiste, mudo, à audiência.

Segundo: se a assistência jurídica for transformada automaticamente em assistência de acusação, deixa de ser apenas um direito da vítima e passa a incorporar uma função acusatória e, com ela, os poderes e os controles que a acusação exige.

Terceiro: se a Defensoria exerce simultaneamente assistência jurídica e assistência de acusação, precisamos responder a perguntas que não desaparecem por força de uma prática institucional: quais são os limites dessa atuação? Quem controla a opção pela acusação? Qual é a relação com o Ministério Público? E toda vítima hipossuficiente passa a ter direito a um assistente de acusação custeado pelo Estado?

São perguntas demais para serem resolvidas com a fórmula “a prática já consolidou”.

A saída, talvez, esteja em levar a sério o que a Lei Maria da Penha disse. E também o que ela não disse. Ela deu à vítima um advogado. Um advogado, e dos bons, para defender os direitos dela.

E, convenhamos, em um país de modernidade tardia, isso não é pouco, mormente considerando a qualidade dos agentes da Defensoria.

Só não é, necessariamente, a mesma coisa que lhe dar um acusador.

Fonte: www.conjur.com.br