O indeferimento da isenção do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pela autoridade fazendária, baseado em dúvida e não fundamentado em auditoria fiscal contrária, constitui ato abusivo, especialmente quando o contribuinte cumpre o ônus de provar a natureza de suas atividades por meio da juntada de documentação. 

Com base nesse entendimento, a 11ª Vara da Fazenda Pública de Salvador (BA) deferiu o pedido liminar de uma associação beneficente contra a secretaria de Fazenda estadual.

O caso concreto trata-se de um mandado de segurança cível ajuizado pela associação beneficente, que atua com coleta e venda de roupas e bens doados e questiona o indeferimento de seu credenciamento para ter acesso à isenção do imposto.

A entidade requer a suspensão da cobrança de ICMS. Alega que a não concessão da isenção e a cobrança imediata do imposto causam prejuízos irreparáveis à continuidade de suas atividades. A associação questiona os fundamentos da administração fazendária para indeferir o credenciamento à isenção — expiração do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (Cebas); impossibilidade de verificar a ausência de finalidade lucrativa; e volume de recursos operados e transferências públicas incompatíveis com o benefício.

Prova técnica

A juíza Marcia Gottschald Ferreira deferiu o pedido liminar da associação para suspender a exigibilidade do crédito tributário de ICMS relativo às operações de saída interna de mercadorias doadas e operações subsequentes realizadas pela entidade. O entendimento dela é de que a negativa de credenciamento da secretaria impõe à associação o recolhimento imediato de ICMS sobre as operações que a lei estadual, em tese, isentou.

A julgadora fundamentou a decisão nos termos do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, que dispõe sobre as hipóteses de suspensão do crédito tributário, e no artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal, que dispõe sobre a medida para proteger direito líquido e certo quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública, e nos artigos 1º e 7º da Lei 12.016/2009, que disciplina o mandado de segurança e trata da relevância do fundamento (fumus boni iuris) e do risco de ineficácia da medida caso seja deferida apenas ao final (periculum in mora).

Ferreira analisou ponto a ponto os argumentos da administração fazendária para a negativa da concessão da isenção do ICMS. O primeiro deles, de que a associação estaria com certificado Cebas expirado, não prosperou, pois a entidade apresentou o protocolo que comprovava que a renovação havia sido realizada antes do término da vigência anterior.

Quanto à alegada impossibilidade de verificação da ausência de finalidade lucrativa e da destinação das receitas, a magistrada destacou que a associação apresentou um relatório detalhando a transferência de fundos para financiar projetos sociais. Segundo a juíza, a alegação administrativa de que não seria possível aferir a destinação dos recursos parece confrontar-se com a prova documental técnica apresentada, que demonstra que o superávit operacional da associação é reinvestido em suas finalidades estatutárias.

“Assim, em um primeiro momento, o indeferimento baseado em dúvida não fundamentada em auditoria fiscal contrária constitui ato abusivo, especialmente quando o contribuinte cumpre com o ônus de provar sua natureza assistencial através da juntada de documentação”, decidiu. “Por fim, quanto ao argumento de que o ‘volume das operações’ e o ‘conjunto de recursos de entes públicos’ obstariam à isenção, vislumbra-se aparente ilegalidade, uma vez que não há, na norma de regência, qualquer limitador relacionado ao faturamento total da entidade ou à origem pública de suas outras receitas para o credenciamento aqui pleiteado.”

Atuou no caso a advogada Mayra Lago, do escritório Fernando Neves Advogados e Consultores.

Fonte: www.conjur.com.br