São rotineiros, nas mídias e redes sociais, relatos sobre comportamento judicial em audiências criminais, quer para evidenciar que o magistrado se houve com rudeza, falta de urbanidade ou mesmo truculência em relação a algum interveniente do ato (testemunha, vítima, réu, advogado ou promotor de justiça), quer para demonstrar um tratamento mais respeitoso ou humanizado do que o usual.

Cito o exemplo de uma juíza que, ao constatar que o réu, em audiência de custódia, sentia frio, mandou fosse desligado o ar condicionado, além de lhe providenciar um casaco e ainda lhe oferecer um café. Se para alguns o gesto da magistrada revelou uma preocupação exagerada com o bem-estar de quem foi preso em flagrante pela prática de um crime e estava em audiência nessa condição, para outros a juíza agiu com a humanidade que se espera de uma pessoa a quem se atribui a nobre função de julgar quem viola o Direito.

Evidentemente, é dever judicial, até por força de lei, tratar, com urbanidade e cortesia, as partes, os membros do MP, os advogados, as testemunhas, servidores e todos quantos se relacionem com a administração da Justiça (LC 35/79 e Código de Ética da Magistratura). Mas e os acusados da prática de um crime, como devem ser tratados durante todo o processo e, particularmente, em audiências judiciais?

Presunção de inocência como princípio axiológico fundante

Antes de mais nada, é preciso sempre e sempre lembrar que, no processo penal de qualquer país moderno, o réu tem o direito — como regra civilizatória de cunho axiológico e político — de ser tratado, até a definição de sua culpa (entre nós, até o trânsito em julgado da condenação), como se fosse inocente. Essa é uma premissa que jamais pode deixar de ser levada em conta por todos os profissionais que atuam ao longo de uma persecução penal, inclusive, na medida do possível, na esfera investigativa.

Daí resulta que, como uma regra de tratamento, o investigado ou acusado deve ser tratado com respeito à sua pessoa e à sua dignidade, e não ser equiparado a quem já está na condição de réu definitivamente condenado. Mais ainda, como assinalam Dalia & Ferraioli (DALIA, Andrea Antonio; FERRAIOLI, Marzia. Manuale di diritto processuale penale. Milão: Cedam, 2003, p. 256), o estado de inocência assegura ao investigado ou réu a “lealdade do procedimento penal”, desde seu nascedouro. Assim, todos os que de algum modo intervêm no inquérito e no processo (juízes, membros do Ministério Público, policiais, servidores) se obrigam a ter uma “correção de comportamento”, vinculados aos limites e à forma da lei, relativamente ao sujeito passivo da persecução penal.

Ainda como derivação da presunção de inocência, em sua vertente identificada como regra de tratamento, abrigam-se, entre outras, as situações em que se repudia a utilização de expressões pejorativas ao acusado, tanto em decisões quanto em atos processuais orais, sobrelevando o dever judicial, em audiência, de conferir ao réu tratamento respeitoso, que não o identifique já como alguém considerado culpado pela Justiça.

A propósito, Juan Müller bem lembra do dever estatal de proteção do nome e da honra do indivíduo submetido à persecução penal, porquanto próprios da dignidade humana. Donde resulta de suma importancia que “se guarde la debida reserva, sobre todo en los primeros momentos de la instrucción, de la imputación que se le hace a una persona de haber cometido tal o cual delito, en atención a que si resulta no tener responsabilidad en esos hechos, el daño ocasionado a su honor puede ser irreparable”. (MÜLLER, Juan Javier Jara. Principio de inocencia. El estado juridico de inocencia del imputado en el modelo garantista del proceso penal. Revista de Derecho, nº especial, agosto 1999, pp. 41-58; no mesmo sentido, DALIA, Andrea Antonio; FERRAIOLI, Marzia. Manuale di diritto processuale penale. Milão: Cedam, 2003, p. 256).

O processo deve, então, ser conduzido pelo juiz não apenas com a preocupação de cumprir e fazer cumprir a Constituição e as leis — nomeadamente as leis penais e processuais penais — mas também de exercer sua jurisdição penal de modo a que não pairem dúvidas sobre sua correção, epistêmica e moral, máxime durante a instrução criminal, caracterizada pelo contato judicial direto com as partes e seus representantes legais.

E é precisamente nas audiências em que, permeada pela tensão e por emoções conflitantes, se testa a capacidade judicial de bem conduzir o processo.

Para além da presunção de não culpabilidade

“Diz-me como tratas o arguido, dir-te-ei o processo penal que tens e o Estado que o instituiu”. Este pensamento, de Jorge de FIGUEIREDO DIAS (Direito processual penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1984, vol. 1, p. 428), seria mais preciso e completo se dissesse: Diz-me como tratas o arguido, dir-te-ei o processo penal que tens, o Estado que o instituiu e a sociedade que o referencia.

Quanto a este último aspecto, não creio ser errôneo afirmar que nossa sociedade tem ainda muita dificuldade de entender os fins a que se destina um processo penal e, mais ainda, de compreender os meios (procedimentos, estruturas, funcionamento) empregados para se investigar crimes e responsabilizar e punir seus autores. A falha maior possivelmente seja nossa, que integramos o sistema, de não conseguirmos explicar bem à população — em boa parte absolutamente ignorante quanto aos assuntos “da lei” — os rituais e os caminhos percorridos pela Justiça. Fato é que, a par dessa ignorância, ainda somos, em muitos aspectos, uma sociedade violenta e incivilizada em alguns de seus costumes.

Mas será que, mesmo nós, que fazemos parte do sistema de justiça criminal, conseguimos compreender que investigar, processar e julgar não é um mecanismo de simples lógica formal, e que os meios empregados nessa relevante tarefa vão além de uma simples conformação dos fatos a textos normativos?

Lembro, aqui, uma passagem de Nelson Hungria, notável penalista — seguramente o mais prolífico de todos — em memorável trecho de sua principal obra, onde, a despeito de toda a raiz técnico-jurídica que ostentava, acentuou não ser verdadeiro jurista “aquele que ouvida o ensinamento de Jellineck segundo o qual “É impossível alcançar um resultado jurídico cientificamente aceitável, se se ignora inteiramente o conteúdo das relações da vida”. “A jurisprudência ou construção jurídica não pode perder a visão desse conteúdo, pois, do contrário, se abastardaria na escolástica, isto é, naquela diretriz do pensamento e da especulação que cria um mundo de noções sem realidade, de formas sem substância, de resultados sem valor.”

A conclusão de sua exortação é lapidar, ao analisar o que se deve compreender por “ciência penal”:

Ciência penal não é esse leite desnatado, esse bagaço remoído, esse esqueleto de aula de anatomia que nos impingem os ortodoxos da jurisprudência pura ou abstracionismo lógico. […] Ciência penal não é só a sistematização hierárquica da lei, mas, antes de tudo, e acima de tudo, a revelação do seu escopo, para ajustá-la a fatos humanos, a almas humanas, a episódios do espetáculo dramático da vida. O crime não é somente uma abstrata noção jurídica, mas um fato do mundo sensível, e o criminoso não é um impessoal “modelo de fábrica”, mas um trecho flagrante da humanidade. A ciência que estuda, interpreta e sistematiza o direito penal não pode fazer-se cega à realidade, sob pena de degradar-se numa sucessão de fórmulas vazias, numa platitude obsedante de mapa mural de geometria. Ao invés de liberar-se aos pináculos da dogmática, tem de vir para o chão do átrio onde escoa o rumor das ruas, o vozeio da multidão, o estrépito da vida, o fragor do mundo, o bramido da tragédia humana” (HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1949, p. 84/5)

 

Empatia judicial como esforço para bem julgar

Se, portanto, o processo é conduzido com essa compreensão de que o ato de julgar vai além da mera subsunção lógico-formal dos fatos ao Direito, e se o acusado, durante os atos judiciais — e mesmo antes de formalmente se tornar réu — é tratado com o status de pessoa inocente, restaria ainda algo a se esperar do julgador, no desempenho de sua função jurisdicional?

Aqui reside, então, o ponto nodal do tema: qual a atitude mental e emocional que deve pautar a atuação judicial, nas audiências e nos demais atos processuais? Tratamento urbano, cordial, respeitoso, que observe a presunção de inocência? Sensibilidade e humanismo na condução dos atos processuais e no momento de decidir? Ou há, ainda, um plus a se esperar de todo juiz, nomeadamente o juiz com competência criminal?

De plano, parece evidente que um julgador, em sua elevada missão de julgar pessoas, há de manter a percepção de que não atua burocraticamente em um processo composto de documentos, atas, petições etc. Deve, permanentemente, dar-se conta da realidade que subjaz a cada processo, ciente de que, em meio a esse castelo de papeis, há um homem “real, de carne e osso” (RIVERO SANCHEZ, Juan Marcos. Proceso, democracia y humanización. Revista de Ciências Penales de Costa Rica, ano 9 nº 13, p. 69) para julgar.

Ho Hock Lai, filósofo e professor da Universidade de Singapura, ao falar sobre a necessidade de uma virtuosa deliberação nos julgamentos criminais, enfatiza que falar de justiça é mais complexo do que simplesmente dizer que é justa a decisão que condena quem é culpado e absolve quem é inocente. Mais do que isso, “justice involves recognising the humanity in another”. Nesse sentido, a justiça não é cega, mas ostenta um cuidado empático, “an other-regarding affective attitude that supposes the capacity to take the position of a fellow human being and to experience the situation from her standpoint” (HO, Hock Lai. Virtuous Deliberation on the Criminal Verdict. In Law, Virtue and Justice (Amalia Amaya e Ho Hock Lai org.). Portland: Hart Publishing. 2013).

Essa compreensão empática não significa, porém, desconsideração ou mesmo desdém a algum drama ou sofrimento sofrido pela vítima do crime; não retira o caráter criminoso e por vezes cruel da conduta ou a desumanidade que eventualmente tenha impregnado o agir do acusado; e também não impede ou constitui obstáculo para um veredito condenatório e a uma rígida punição.

O que se pretende com esse “direito penal do cuidado” (D’AVILA, Fabio Roberto. Você habita em mim. Empatia, direito penal e neurociências. Novos olhares e novos caminhos. Revista Brasileira de Ciências Criminais. vol. 194. ano 31. p. 77-95. São Paulo: Ed. RT, jan./fev. 2023) é um modo-de-ser mais cuidadoso do juiz e dos demais agentes públicos que, ao longo da persecução penal, de alguma forma têm contato direto com os envolvidos em uma infração penal.

Postula-se um direito penal informativo, contraposto ao que Beccaria denominava Direito Penal ofensivo, em que o juiz se coloca como um antagonista ou mesmo um inimigo do acusado (Cesare BECCARIA. Dos delitos e das penas. Trad. J. Cretella Jr e Agnes Cretella. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 68), algo típico de quem se considera um “aliado” contra a criminalidade, com a parcialidade que tal postura impõe.

Luigi Ferrajoli tem uma passagem muito esclarecedora e precisa sobre o tema, ao indicar que o juiz criminal deve sempre decidir com “compreensão simpatética”:

“A valoração equitativa jamais se refere, na realidade, ao caso abstrato, senão sempre ao caso concreto e humanamente determinado. É, assim, através dela que se realiza o respeito à pessoa humana em julgamento (…) É nela que se manifesta a sensibilidade, a inteligência e a moralidade do juiz.  Essa compreensão simpatética não consiste em uma identificação com os hábitos mentais do sujeito em julgamento, como a que proviria de uma romântica fusão afetiva, mas em uma ‘participação imaginativa indireta e mediata’, que é de tipo racional, porque se baseia na ‘representação da situação de fato’ submetida a julgamento. Ainda menos reflete a subjetividade emocional e parcial do juiz. Ao contrário, é o produto de um esforço intencional do juiz dirigido a prescindir o mais possível de suas ideologias pessoais, seus preconceitos e de suas inclinações para ‘compreender’ ou participar das ideologias, inclinações e condicionamentos do sujeito em julgamento. Nesse sentido, a equidade é também uma condição de imparcialidade do juiz. É iníquo não só o juiz obtuso, que não sabe captar as conotações específicas do caso julgado, mas também o que faz pesar sua subjetividade no julgamento, sem conseguir e talvez sem sequer tentar desprender-se dela para compreender a do acusado” (FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão.Teoria do garantismo penal. Trad. Ana P. Zomer et al. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 132).

 

Ainda do jus-filósofo italiano se extrai a lição de que é indispensável que o juiz, ao aplicar a lei ao caso concreto, não realize tão somente a verificação da correspondência do fato provado à lei (juris-dictio), mas que também perceba as conotações específicas do caso denotado e verificado (juris-prudentia). É por meio desta qualidade [a prudência], “que ingressam — como devem ingressar — no juízo o contexto ambiental do fato e as condições nas quais foi vivido, as circunstâncias efetivas humanas e sociais nas quais residem sua concretização e particularidade e que o tornam diferente de todos os demais, por mais que, como outros, esteja denotado pelo mesmo nomen ou título de delito” (Ibidem, p. 131).

O esforço judicial para ser empático é, portanto, de natureza mental, e não meramente emocional. Empatia implica uma “habilidade cognitiva” e não se confunde com mera simpatia. “Não se propõe com a defesa da empatia judicial que o magistrado seja dadivoso de forma conscienciosa; empatia judicial não se traduz em “julgar com o coração”, ou na ação do magistrado que age mecanicamente, movido por empatia primitiva, no nível do contágio emocional.” COELHO DO  ROSARIO, Marcelle. Empatia judicial: uma proposta compatibilista.

Não se imagina e muito menos se deseja um juiz passionalmente afetado pelos fatos ou pelas circunstâncias que poderiam ter levado o réu a cometer o crime. Por óbvio que tudo o que envolve o fato criminoso é relevante e o juiz deve levar em consideração os aspectos que tenham emergido da prova corretamente produzida durante as investigações e o processo, tanto para julgar o acusado inocente ou culpado, quanto para, nesta última hipótese, individualizar-lhe a sanção criminal correspondente. Mas deverá velar para que esse seu processo de “tomada da decisão” seja racionalmente justificável nos elementos objetivamente produzidos e constantes dos autos.

Como percebido por Marcela Mascarenhas, comentando o pensamento de Ho Hock Lai, o raciocínio probatório cuidadoso “exige perseverança mental e o dispêndio de uma energia considerável”, um “cuidado empático com o acusado” que seja capaz de fornecer ao julgador uma “motivação moral” para realizar um esforço dirigido a bem julgar, a despeito de todas as dificuldades que podem afetar ou limitar os recursos mentais na hora de decidir  (MASCARENHAS NARDELLI, Marcella. O Tribunal do Júri e o valor epistêmico da empatia.

Não é apenas da magistratura, vale enfatizar, que se demanda um olhar empático nas relações entre o Direito e as pessoas. Também dos advogados — e sob certo aspecto, principalmente desses profissionais, porta de entrada do sistema de justiça — espera-se a consciência de que “a forma como o conflito é narrado, enquadrado e sustentado juridicamente pode estabilizar, reorganizar ou tensionar ainda mais as relações subjacentes. A responsabilidade profissional reside precisamente nesse ponto: conduzir o conflito no interior do sistema de justiça sem produzir endurecimentos desnecessários nem ampliar fraturas que o próprio Direito não conseguirá recompor.” A percepção, portanto, comum a todos os profissionais os que atuam no sistema de justiça — ou antes de sua formal inauguração — é a de que o Direito é “a resposta civilizatória ao sofrimento humano, buscando conferir inteligibilidade, limite e sentido àquilo que irrompe como ruptura.” (BORGES, Izabella. A sensibilidade como eixo da advocacia: Carnelutti, Lederach e Morin para repensar um trabalho que toca feridas).

Conclusão

Em recente entrevista do CEO da Nvidia, Jensen Huang foi indagado sobre o que entendia por inteligência, deu-nos uma definição muito diferente da que a maioria das pessoas pensa a respeito: “minha definição de inteligente é de alguém que se encontra na interseção entre ser tecnicamente astuto, mas com empatia humana e capacidade de inferir o não dito, o que está por trás, o desconhecido. Pessoas que conseguem ver além são verdadeiramente inteligentes, e o seu valor é incrível, por serem capazes de antecipar problemas antes que eles apareçam. Isso porque você sente a vibe, uma combinação de dados, experiência de vida, sabedoria, percepção de outras pessoas. Essa será a definição futura de inteligência.” (aqui).

Em tempos em que cada dia mais a inteligência artificial ocupa espaços, públicos e privados, substituindo tarefas humanas e, segundo alguns, ameaçando nosso futuro como raça na Terra, é importante ter a percepção de que, por maior que seja a capacidade de uma IA, jamais uma máquina terá sentimentos como empatia, dor, solidariedade, amor, intuição. Poderá até representar externamente sinais desses sentimentos, mas não se imagina possa, verdadeiramente, nutrir em seu “íntimo” tais sentimentos.

Espera-se, enfim, que não deixem os humanos — com sua integral humanidade — de serem os responsáveis por julgar outros humanos.

Fonte: www.conjur.com.br