A técnica de levantamento financeiro, que apura impostos por presunção, é ilegítima para atestar crime de sonegação fiscal. Por mais que ela possa ser usada para fins administrativos, não deve ser aplicada no processo penal, já que a mera probabilidade não basta para fundamentar uma condenação.

Com esse entendimento, o juiz José Emanuel da Silva e Sousa, da 3ª Vara Mista de Itaporanga (PB), absolveu o sócio de uma atacadista de materiais de construção, acusado de sonegar ICMS.

A denúncia de foi feita pelo Ministério Público do Estado da Paraíba, que acusou o réu de suprimir o ICMS e de não registrar vendas de mercadorias tributáveis nos anos de 2012, 2013 e 2014.

O réu sustenta que a técnica de levantamento financeiro, que foi usada para apurar as supostas irregularidades, é ilegítima para obter essas informações de empresas que são sujeitas ao regime de substituição tributária (ICMS-ST).

Esse regime determina um único contribuinte em toda a cadeia de circulação de uma mercadoria. Ou seja: o ICMS é recolhido antecipadamente pelo fabricante do produto ou pelo importador, o que isenta o varejista de arcar com o mesmo tributo.

Premissa inválida

Na análise do caso, o juiz apontou que a denúncia é baseada em uma infração identificada pela técnica de levantamento financeiro — que consiste em comparar as receitas e despesas de uma empresa e, pela diferença entre elas, presumir se há ou não a venda de mercadorias não registradas.

Ele observou, porém, que essa técnica não é adequada para identificar infrações de empresas que estão sob o regime do ICMS-ST, já que se baseia em probabilidades e que, segundo o sistema da Administração Tributária e Financeira da Secretaria de Estado da Fazenda (ATF/Sefaz-PB), em 2014, cerca de 90% das vendas da empresa estavam submetidas a esse regime e provavelmente não foram consideradas nessa análise. 

Baseado na jurisprudência do tribunal, o magistrado considerou que presumir a omissão do ICMS sobre operações sujeitas à substituição tributária parte de uma premissa inválida.

Empréstimos e prazo

O juiz também apontou que, nos termos do artigo 643, parágrafo 4º, inciso I, do Decreto Estadual 18.930/1997, o levantamento fiscal deve considerar todas as receitas e despesas da empresa, incluindo empréstimos.

No caso em análise, porém, o Fisco desconsiderou empréstimos que, juntos, somam R$ 781 mil, e a omissão dessa quantia inflacionou a diferença tributária apurada, “contaminando o resultado do levantamento”.

O sistema da ATF/Sefaz-PB e o levantamento também divergiram em 21,4% sobre o valor do recolhimento, totalizando cerca de R$ 140 mil de divergência entre os valores e comprometendo a confiabilidade do relatório, segundo o magistrado.

“Trata-se de questão técnica e interpretativa, não de conduta criminosa. A divergência entre o Fisco e o contribuinte sobre a metodologia de apuração do ICMS não pode, por si só, caracterizar o dolo específico de suprimir tributo”, afirma. 

Por fim, o prazo legal entre a fiscalização e o auto de infração deve ser, no máximo, de 120 dias, de acordo com o artigo 642, parágrafo 3º, do Decreto estadual 18.930/1997, e o tempo transcorrido entre o início e a conclusão da fiscalização foi de 126 dias. 

O juiz aponta que, de acordo com o artigo 16 da Lei estadual 10.094/2013, esses lançamentos são viciados e devem ser anulados. 

Diante da falta de uma prova segura da materialidade do crime, o magistrado determinou que o réu seja absolvido, baseado no princípio do in dubio pro reo, previsto no artigo 386, incisos II e VII, do Código de Processo Penal. 

O réu foi representado pelo advogado Diego Paulino, do Núcleo Penal Econômico de Marcos Inácio Advogados.

Fonte: conjur.com.br