A coluna de hoje vai dedicada ao Márcio Chaer. Se o céu existe, certamente ele estará questionando São Pedro sobre a forma e o conteúdo das regras que vigoram por aquelas bandas. Fica em paz, meu amigo. Você fará muita falta.

Síndrome do Macaco Tião

Há algum tempo alguém me contou uma história sobre um experimento científico. Se é só uma paródia, não importa. A mensagem é boa e adequada à minha missão autoconcedida de ser a mosca que gosta de pousar na sua sopa. Conto o conto e aumento um ponto: vou dar a ela o nome de Síndrome do Macaco Tião.

Ei-la.

Cientistas colocaram numa jaula três macacos. No meio da jaula, uma escada com um cacho de banana no alto. Não demorou muito para o primeiro macaco (A) subir na escada para tentar pegar as bananas. Foi então que os cientistas deram um banho com forte jato d’água em A e nos dois outros macacos (B e C).

Alguns instantes depois, o macaco B tentou instintivamente repetir o ato de capturar as bananas, impedido pela mesma ação dos cientistas: jato d’água nos três.

Passaram-se algumas horas de reflexão dos macacos olhando estarrecidos para o cacho de banana até que C, ao tentar subir na escada, foi agredido por A e B, que já haviam assimilado que todos iriam se dar mal. Dali em diante, nenhum deles voltou a se aventurar.

No dia seguinte, os cientistas substituíram o macaco A por outro (D). Ele entrou na jaula e estranhou a postura prostrada de seus pares. Rapidamente, D tentou subir na escada, mas apanhou dos demais sem maiores explicações.

Mais um dia se passou e os cientistas substituíram B por um novo integrante (E). A história se repetiu: prontamente ele tentou subir na escada, mas foi impedido e agredido por C e D.

E no terceiro dia, os cientistas substituíram o último (C, que ainda restava da formação original) pelo macaco Tião. A cena se repetiu: Tião, não compreendendo a inércia de D e E, tentou subir na escada, mas foi impedido e agredido eles.

Sem entender muito, Tião perguntou aos demais qual a razão de aquilo estar ocorrendo. D e E responderam: “por que isso ocorre, a gente não sabe; mas a gente sabe que as coisas funcionam assim por aqui”.

A paródia ilustra o comportamento humano de repetir ações coletivas sem juízo crítico. Algo que o livro O Animal Social, de Elliot e Joshua Aronson, comprovou cientificamente.

Assepsia no acesso à jurisdição superior

Há um movimento ostensivo de dificultar ao máximo o acesso ao STF e ao STJ. Pressupostos de admissibilidade de recursos especial e extraordinário cada vez mais rigorosos, comprovação de repercussão geral e de relevância da questão federal são apenas alguns exemplos.

O STJ inventou agora duas novidades na mesma linha: a exigência de resumo estruturado para petições endereçadas à Corte (IN STJ n° 42/26) e de custas recursais calculadas sobre o valor da causa (um REsp pode chegar a custar R$ 107.332,80).

Dia 18 de agosto ocorreu o 4° Encontro com Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais sobre Admissibilidade de Recursos Dirigidos aos Tribunais Superiores, promovido pelo STJ. O objetivo de todos os encontros é padronizar o exame de admissibilidade nos tribunais de apelação.

Quem advoga na área já percebeu que a uniformização imposta não gerou coerência jurisdicional no exame de admissibilidade (o que é louvável), mas sim decisões padronizadas por IAs que estão muito longe de se aterem às particularidades do caso concreto. São IAs burras. Ou melhor: espertas, para o fim que foram criadas.

Efeito prático: se antes já era difícil ver um recurso especial conhecido, agora é praticamente impossível. Extraordinário, então, nem se fala.

Conseguir uma decisão de não admissibilidade virou um luxo, pois a questão ainda pode ser remetida ao STJ via agravo. A regra virou a negativa de seguimento, que comporta apenas um imprestável agravo interno na própria corte de apelação.

Ou seja: o RE e o REsp que antes eram conhecidos são aqueles RE ou REsp que agora não são admitidos e que viram agravo. Tudo com o objetivo de impedir-se a sustentação oral na Corte superior, tão assoberbada de processos.

E assim segue a pleno vapor a máquina jurisdicional de moer carne humana.

E se tudo isso não bastasse, a OAB, em vez de fazer algo efetivo (chega de soltar pombas brancas, ok?) contra essa faxina da advocacia nos tribunais superiores, brinda-nos agora com boletos enviados por e-mail cobrando anuidade de inscrição suplementar nos estados e DF onde temos mais de cinco processos.

João da Silva, advogado do interior do Piauí que luta para pagar suas contas no fim do mês e que jamais conseguiu chegar perto de um gabinete de ministro, agora tem de pagar uma anuidade extra para advogar no STF e STJ se tiver mais de cinco processos por lá. Uma anuidade extra para ganhar a atenção de uma IA.

Decididamente, são tempos difíceis.

Ofensa direta e reflexa à Constituição

Dentro desse cenário de elitização e automatização jurisdicional superior é que eu me vejo às voltas com a angústia do macaco Tião aplicável a uma condição de admissibilidade do RE: a diferença entre ofensa direta ou reflexa a dispositivo constitucional.

Quem advoga na jurisdição criminal sabe que o artigo 5° da CF é o que há de mais precioso na tutela da liberdade.

O STF entende que cabe RE se houver ofensa direta ao artigo 5°. Mas não cabe se houver ofensa reflexa, ou seja, quando for necessário interpretar uma lei federal.

O Tema 660 do STF diz: “A questão da ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e dos limites à coisa julgada, tem natureza infraconstitucional (sic), e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009”.

Algo muito próximo do que já dizia a Súmula 636 do STF: “Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida”.

É possível um princípio constitucional ser diretamente violado sem uma regra infraconstitucional estar em evidência? A diferença entre regras e princípios advoga contra essa possibilidade. Uma decisão judicial não aplica uma lei ou um princípio. Aplica o direito. Quem não compreende isso, jamais entenderá a distinção tão peculiar do direito penal entre conhecimento da lei e conhecimento da ilicitude.

Vamos ver como isso funciona na prática.

CASO 1: um tribunal condenou alguém pela prática do crime definido no artigo 1° da Lei n° 9.613/98 ao tempo em que vigorava a redação original, com catálogo fechado de crimes antecedentes. O acórdão tipificou a conduta no já revogado inciso VII, quando dinheiro vinha de crime praticado por organização criminosa. Para suprir a ausência de definição legal do crime de organização criminosa naquela época, o acórdão equiparou o artigo 288 (quadrilha ou bando) ao inciso VII. A defesa quer alegar ofensa ao princípio da legalidade (artigo 5°, XXXIX).

CASO 2: um tribunal condenou alguém como incurso no artigo 22 da Lei n° 7.492/86 (evasão de divisas), porque recebeu dólar-cabo com o pagamento de uma operação de exportação. “Evasão” tem um limite semântico que abrange apenas a saída de dinheiro à margem do Sisbacen, mas não também a entrada ilegal de divisa. A defesa quer alegar a mesma ofensa à reserva de lei (artigo 5°, XXXIX).

CASO 3: a Lei n° 9.677/98 modificou a redação do artigo 273 do CP prevendo que a falsificação de medicamentos ou produtos terapêuticos ou medicinais passaria a ser punida com uma pena de 10 a 15 anos. Um acórdão impôs condenação à pena de 12 anos de reclusão a alguém que falsificou um grande volume de shampoo anticaspa. A defesa alega inconstitucionalidade da pena introduzida pela lei, por ofensa ao princípio da proporcionalidade (corolário do devido processo legal: artigo 5°, LIV, da CF).

CASO 4: um juiz decretou a prisão preventiva contra o autor de um crime de pedofilia. Durante o processo, o magistrado, seguindo a interpretação de que o artigo 319 do CPP permite cautelares alternativas além das descritas nos seus incisos, condicionou a liberdade provisória do réu a ele sujeitar-se à castração química. A defesa pretende alegar  ofensa à vedação de penas cruéis (artigo 5°, XLVII, e).

Pelo entendimento do STF, nenhuma desses casos comportaria recurso extraordinário.

Tião me pergunta para que serve, então, o STF.

Se tem sopa, tem mosca

A Síndrome do Macaco Tião é ampla. No futebol de várzea, o pessoal sempre repete: “bola prensada é da defesa”. Algo parecido com o que os tribunais dizem sobre o in dubio pro societate nas fases de recebimento de denúncia e pronúncia.

Esse pessoal não se ligou que há um histórico de jato d’água por trás dessas duas regras?

Eu gosto de ser chato. Não em sentido desrespeitoso, mas sim como mosca, mesmo. Preciso entender por que as coisas funcionam assim por aqui. E se eu não obtiver uma resposta boa, dane-se a sua sopa.

De onde vem essa história de que a ofensa ao artigo 5° será meramente reflexa se exigir interpretação infraconstitucional? Isso está correto?

Fui pesquisar o histórico jurisprudencial dessa história.

O leading case é o RE 92.264/SP (rel. min. Décio Miranda, 1980): “Se, para provar a contrariedade à Constituição, tem-se, antes, [de] demonstrar a ofensa à lei ordinária, é esta que conta para a admissibilidade do recurso extraordinário”. O caso tratava de discussão envolvendo legalidade constitucional tributária na incidência de Imposto sobre Serviços de recauchutagem de pneumáticos, matéria disciplinada nos artigos 108 e 202 do CTN.

Em 1993, o STF repetiu a fórmula no RE 119.236 (rel. min. Carlos Velloso): “A ofensa à Constituição, que autoriza o recurso extraordinário, é a ofensa frontal e direta. Se, para provar a contrariedade à Constituição, tem-se, antes, de demonstrar a ofensa à lei ordinária, é esta que conta para a admissibilidade do recurso”.

Em 1994, surgiu pela primeira vez a expressão ofensa reflexa (AI 154.815, rel. min. Sepúlveda Pertence): “Recurso extraordinário: ofensa reflexa à Constituição: descabimento.” No voto: “O recurso extraordinário é incabível, quando, para apurar-se a contrariedade a dispositivo constitucional que ele denuncia, seja necessário proceder ao exame da legislação ordinária.”

Coloquei minha IA para trabalhar em busca do primeiro precedente na mesma linha em matéria criminal: AI 179.216 AgR, rel. min. Ilmar Galvão (1996). Alegação de ofensa ao princípio constitucional do juiz natural (artigo 5°, XXXVII e LIII) que dependeria de análise dos artigos 502 e 560 do CPP.

Desde então, a jurisprudência consolidou-se até a formação da Súmula 636 e o Tema 660. Advogado criminalista, vai aqui um conselho: fuja do artigo 5° como o diabo foge da cruz.

Nosso escritório tem adotado uma estratégia para tontear a IA.

Tivemos um caso de delito tributário em que a alegação era de atipicidade material da conduta (princípio da insignificância). Qualquer penalista sabe que o princípio da ofensividade é um corolário lógico do princípio da legalidade (artigo 5°, XXIX) em sua expressão material. Escrevi sobre isso em 2001 [1].

Se usássemos essa linha no RE, levaríamos uma negativa de seguimento e iríamos parar nas trevas do agravo interno.

Mas invocamos a ofensa aos artigos 98, I (juizados especiais criminais, que tratam de julgamento de ofensas de menor complexidade) e 225, § 3° (atividades lesivas ao meio ambiente sujeitam o infrator a sanções administrativas e penais), como dispositivos constitucionais que consagrariam o princípio da ofensividade.

Pimba: RE não admitido. Um luxo. Pelo menos, vamos ao STF via ARE.

A Constituição não diz que a ofensa ao dispositivo constitucional tenha de ser direta. Tampouco tratou de casos que também envolvem legislação infraconstitucional. Alguém inventou isso para dificultar o acesso à jurisdição constitucional.

Esse entendimento não faz sentido algum. De onde vem essa crença de que a violação da constituição difere se o elevador vai direto ao rooftop ou se ele vai parando nos andares inferiores?

A alegação de que não cabe RE se for necessário exame de legislação ordinária é incompatível com a Súmula 126 do STJ: “É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário”.

O enunciado está dizendo que a violação conjunta de norma constitucional e infraconstitucional exige RE e REsp. Mas se o STJ analisar o REsp, o STF dirá que não cabe RE, porque a questão envolve lei ordinária, já decidida antes.

Isso não pode estar certo. Ainda mais em matéria criminal, regida pela legalidade estrita. Tudo que envolve crime e pena, envolve legislação infraconstitucional. Então quer dizer que se eu varrer para baixo do tapete a lei ordinária violada e citar somente o dispositivo constitucional, eu consigo que meu RE seja conhecido? Ganha quem for mais malandro, é isso?

O que está errado pelo menos é aplicado coerentemente pelo STF?

Aí vem outro ponto ainda mais enlouquecedor.

Não bastasse o equívoco dessa distinção entre ofensa direta x ofensa reflexa, ainda temos de lidar com a sua aplicação à la carte pelo STF.

Todos sabemos que os pressupostos de admissibilidade de um RE têm pesos distintos caso o recurso seja do MP ou da defesa. Parece até brincadeira, mas não é.

Conhecidos e providos: RE 776.823/RS (artigo 52 da LEP x artigo 5°, LVII, da CF), ARE 773.765/PR (artigo 88 da Lei n° 9.099/95 e Lei n° 11.340/06 x art. 5°, I, da CF) etc.

No RE 1.549.873/RS (rel. min. André Mendonça, 2025), foi dito que a busca pessoal sem mandado é lícita se houver fundada suspeita de flagrante por tráfico, não havendo violação ao artigo 5°, XI, da CF.

O acórdão não citou o artigo 244 do CPP, mas o voto transcreveu o que diz a norma sobre requisitos da dispensabilidade de mandado em face de fundada suspeita de objetos que constituam corpo de delito. Muito esperto: cito apenas o artigo 5° e escondo o artigo 244 no bolso.

Mais dois exemplos, só para finalizar.

O STF conheceu e deu provimento ao RE 656.263/PR (interposto pelo MPF): a interceptação telefônica pode ser sucessivamente renovada, sem causar ofensa ao artigo 5°, XII, da CF. Tião me pergunta: essa decisão não interpretou o artigo 5° da Lei n° 9.296/96?

O STF não conheceu o ARE 1.452.687 (interposto pela defesa): o exame legalidade do monitoramento telefônico determinado na hipótese dos autos exigiria interpretação da Lei n° 9.296/96, operando-se ofensa meramente reflexa.

Tião, enlouquecido, começa a gritar. Eu tento acalmá-lo dizendo: melhor não questionar; as coisas por aqui funcionam assim.

Fonte: www.conjur.com.br