Antecipamos que a resposta é positiva, sim, persiste a cláusula arbitral mesmo se uma das partes alega hipossuficiência no Judiciário, já que cabe ao árbitro a decisão sobre o tema, nos termos do princípio da competência-competência (artigos 8º, parágrafo único, e 20, ambos da Lei 9.307/1996), que já foi tema de coluna neste ano

Na coluna de hoje abordaremos a posição apenas do Tribunal de Justiça de São Paulo, já que a posição do Superior Tribunal de Justiça foi abordada na coluna do mês passado, além de tratarmos das saídas viabilizadas pelo ordenamento jurídico para solução deste problema.

Como o TJ-SP decidiu

O Tribunal de Justiça de São Paulo também fixou entendimento no mesmo sentido do STJ, mantendo a aplicação do princípio da competência-competência mesmo diante da alegação de hipossuficiência ou de alto custo do procedimento arbitral:

31. Em contrato de distribuição de produtos médicos e hospitalares entre duas empresas paritárias, não acolheu a alegação de hipossuficiência para afastar a convenção de arbitragem, aplicando o princípio da competência-competência (TJSP, 4ª Cam Dir Priv, Apel 1053037-31.2014.8.26.0002, j. 25.07.2019, unânime);
32. Rechaçou a alegação de que o alto custo afasta a aplicação da cláusula arbitral, fazendo prevalecer o princípio da obrigatoriedade dos contratos (pacta sunt servanda) e o princípio da competência-competência. Consta do Acórdão: “No mais, como bem consignou, o alegado alto custo da arbitragem não afasta a incidência da cláusula compromissória, uma vez que, antes de celebrar o contrato, as partes tiveram a oportunidade de sopesar, de sorte que não pode dele se eximir a essa altura dos fatos, por se tratar de risco inerente ao negócio firmado” (TJ-SP, 26ª Câmara de Direito Privado, Apelação Cível nº 1091775-75.2020.8.26.0100, Rel. Des. Dias Motta j. 05.04.2021);

• De forma paradigmática, manteve a extinção do processo sem resolução do mérito diante de alegação de ausência de condições financeiras para custear o procedimento arbitral, consignando que a justificativa não se mostra suficiente à anulação da cláusula, seja porque a parte já tinha conhecimento dos custos, seja porque o processo arbitral não está submetido à política do amplo acesso (TJ SP, Apelação Cível nº 1002077-20.2021.8.26.0457, 2ª Câmara de Direito Empresarial, Relator Desembargador Jorge Tosta, j. 29.03.2022). Referida decisão cita precedente da lavra do culto Desembargador Enio Zuliani, no qual se consignou que: “Se essa questão financeira for alçada ao patamar de revogação da cláusula compromissória, haverá insegurança contratual injustificável e que depõe contra a ideologia de uma jurisdição estabilizada e coerente com os princípios maiores da função (solucionar conflitos)”( TJ SP, Apelação Cível nº 1010093-17.2014.8.26.0001, Relator Enio Zuliani, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, j. 10/08/2016);

9. Assentou que a eventual ausência de recursos para o custeio do procedimento arbitral é insuficiente para afastar a convenção de arbitragem avençada, aplicando o princípio kompetenz-kompetenz inclusive em ação de produção antecipada de provas, à luz do art. 22-A da Lei nº 9.307/1996 (TJSP, Processo nº 1005319-29.2024.8.26.0506. Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial. Relator (a): J.B. Paula Lima, Data do julgamento: 11/03/2025);
10. Em litígio sobre contrato de prestação de serviços de transporte de veículos, afastou a alegação de alto custo e manteve a eficácia da cláusula arbitral, assentando que a parte contratada pactuou livremente visando lucrar com o negócio e não pode, em decorrência do inadimplemento, se eximir do ônus que livremente assumiu, especialmente o de submeter o conflito ao juízo arbitral (TJ SP, Apelação Cível 1042502-25.2023.8.26.0100, rel. Des. Flavio Abramovici, j. 17/12/2024);
11. Considerou válida cláusula arbitral em contrato entabulado entre pessoas jurídicas. Proveito econômico da autora durante o contrato, de quase dois milhões de reais, em valores atualizados, diante da ausência de manifesta vulnerabilidade da autora no pacto, bem como de elementos que demonstrem que ela não teve liberdade para escolher afastar do contrato a cláusula compromissória arbitral. O Custo da jurisdição arbitral que, por si só, não afasta a autoridade da vontade das partes manifestada em contrato, mormente pelos valores que o negócio envolveu no seu decorrer, aplicando o princípio da competência-competência (TJSP; Apelação Cível 1037431-76.2022.8.26.0100; Relator (a): Carlos Dias Motta; Órgão Julgador: 26ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível – 25ª Vara Cível; j. 15/04/2024)

Na mesma linha convergem o TJ-CE (4ª Câmara de Direito Privado, Apelação n. 0465821-55.2011.8.06.0001, j. 21.11.2023, unânime) e o TJ-RJ (21ª Câmara Cível, Apelação n. 0005859-60.2015.8.19.0068, j. 11.04.2018, unânime).

Hipossuficiência superveniente e as saídas do ordenamento jurídico

Reconhecida a persistência da cláusula arbitral, cabe indagar: e se a hipossuficiência for real e superveniente — isto é, se a parte, que era capaz economicamente ao tempo da celebração do contrato, deixar de sê-lo quando do início do procedimento?

Lembrando que este tema constitui competência do árbitro e o ordenamento jurídico oferece soluções adequadas, sem que seja necessário desconstituir a convenção de arbitragem.

Não se pode deixar de citar que a parte deveria ter realizado uma provisão de recursos financeiros para cumprir as obrigações contratuais, dentre elas as despesas de arbitragem, diante do princípio da força obrigatória dos contratos e da segurança jurídica. Mas vamos às saídas dessa situação.

A primeira delas é a possibilidade de a parte adversa adiantar integralmente as despesas do procedimento, sujeitando-se o vencido ao ressarcimento ao final (art. 27 da Lei de Arbitragem), na forma do que os regulamentos das principais câmaras arbitrais já preveem.

Já a segunda é o financiamento por terceiros (third-party funding), instrumento cada vez mais presente no mercado arbitral brasileiro, que permite a uma parte, sem liquidez imediata, prosseguir no procedimento mediante acordo, com um financiador que arca com os custos, em troca de percentual sobre o eventual êxito.

Arbitragem prevalece

Portanto, o que o sistema não admite — a do TJ-SP é categórica nesse ponto — é que a simples alegação de dificuldade financeira, sirva de instrumento para retirar da arbitragem a eficácia que as próprias partes lhe conferiram ao contratar, o que viabilizaria a alteração unilateral de um contrato.

Um último aspecto merece reflexão. A alegação de hipossuficiência para afastar a cláusula arbitral parte de uma premissa equivocada: a de que a arbitragem representa apenas uma despesa. Como já se demonstrou em coluna anterior a arbitragem deve ser compreendida como um investimento estratégico na gestão de conflitos.

Quando se compara o custo da arbitragem com o custo total de um litígio judicial — que inclui honorários, custas processuais, tempo de paralisação do negócio, incerteza jurídica prolongada e o impacto reputacional de um processo arrastado por anos —, o custo da oportunidade da não utilização da arbitragem é, em geral, muito superior ao custo da arbitragem.

A especialidade do árbitro, a celeridade do procedimento, a confidencialidade e a definitividade da sentença arbitral, em instância única, são ativos que o Judiciário, por razões estruturais, não consegue entregar na mesma medida, por mais que se reconheçam os méritos dos magistrados.

Fonte: www.conjur.com.br