A redução de capital com devolução de bens ou direitos ao sócio, a valor contábil, seguida da sua alienação por quem o recebeu, é uma operação recorrente e um bom exemplo para analisar os limites do planejamento tributário a partir de casos concretos. Isso porque parte da operação encontra respaldo expresso no artigo 22 da Lei nº 9.249/1995, de modo que a discussão travada no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) raramente diz respeito à legalidade dos atos praticados. O que se examina é a oponibilidade da operação ao Fisco, e essa é uma questão que, em regra, se resolve no exame das circunstâncias de cada caso.

Recentemente, tivemos a alegria de coordenar, ao lado de Efigênio de Freitas Júnior, Fernando Brasil de Oliveira Pinto e Sergio André Rocha, a obra coletiva “Planejamento Tributário: limites a partir de casos concretos”, aqui, que reuniu 39 autores e autoras em torno dessa mesma operação. Cada um deles apresentou suas premissas teóricas, distinguiu o planejamento legítimo do ilegítimo e, em seguida, aplicou-as a uma sequência de 15 cenários hipotéticos, construídos a partir da variação de elementos de fato. O Relatório Geral, que integra a obra, consolidou e comparou as 585 posições dos participantes.

Os limites do planejamento tributário, a partir de critérios concretos, foram por nós analisados aqui, ao tratar da segregação de atividades empresariais, e aqui, ao examinar a amortização fiscal do “ágio empresa-veículo” na aquisição de participação societária por investidor estrangeiro.

Nesta coluna, mais uma vez, buscamos extrair da jurisprudência do Carf as circunstâncias fáticas que levaram casos de planejamento tributário a serem desconsiderados para fins fiscais. Mas o objetivo aqui vai além: após dissecar os acórdãos da 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) sobre redução de capital seguida da alienação do bem ou direito pelo sócio, compararemos os critérios concretos que foram essenciais aos julgamentos com os achados da obra coletiva.

Artigo 22 da Lei nº 9.249/1995

Nos termos do artigo 22 da Lei nº 9.249/1995, os bens e direitos entregues ao sócio a título de devolução de sua participação no capital social podem ser avaliados pelo valor contábil ou de mercado. Na devolução a valor de mercado, a diferença em relação ao valor contábil é ganho de capital tributado na pessoa jurídica. Na devolução a valor contábil, não há tributação nesse momento, e a apuração do ganho fica diferida para a futura alienação pelo sócio, segundo a sistemática que a ele se aplique.

É desse diferimento que nasce a controvérsia que examinaremos nesta coluna. O ganho apurado na alienação subsequente submete-se à sistemática aplicável a quem recebeu o bem ou direito, que pode ser sócio pessoa física ou pessoa jurídica, residente ou domiciliada no Brasil ou no exterior. Quando essa sistemática se mostra menos onerosa do que a incidente sobre a pessoa jurídica que originalmente detinha o ativo, é comum que se questione a oponibilidade ao Fisco da redução de capital seguida de alienação do bem ou direito. Desqualificada a operação para fins fiscais, exige-se da pessoa jurídica que sofreu a redução o IRPJ e a CSLL sobre o ganho de capital decorrente da alienação.

Jurisprudência da CSRF

A 1ª Turma da CSRF examinou a matéria em três ocasiões, entre 2019 e 2020, com resultados distintos.

No Acórdão nº 9101-004.335 (caso Vialco), julgado em 7/8/2019, negou-se provimento ao recurso especial do contribuinte, quanto ao ganho de capital, por voto de qualidade. O caso envolvia a Companhia de Participações em Concessões (CPC), que negociava, desde 2006, a aquisição da Rodovias Integradas do Oeste e, em 4/12/2009, apresentou oferta vinculante de compra aos acionistas da empresa, entre eles a autuada.

Em 25/2/2010, deliberou-se a redução do capital social da autuada, sob o fundamento de excesso em relação ao objeto social. A entrega, ocorrida  em 11/6/2010, deu-se à Iterban, sócia domiciliada no Uruguai, mediante a interposição de uma empresa veículo. E foi a Iterban quem alienou a participação à CPC em 3/8/2010, com tributação do ganho à alíquota de 15%, em vez dos 34% que recairiam sobre a pessoa jurídica brasileira.

A circunstância fática relevante para a decisão do caso foi a redução de capital ter sido realizada após o recebimento da oferta vinculante. Nesse sentido, consignou o voto vencedor que a autuada deveria ter transferido as ações “antes de receber oferta vinculante“, até porque, àquela altura, já havia interesse em aliená-las e oferta não vinculante. Disso se extrai que nem a negociação em curso nem a oferta não vinculante contaminaram a operação aos olhos da maioria do colegiado.

Como reforço, o voto vencedor registrou que a justificativa de excesso de capital restou infirmada pelos aumentos promovidos pela Iterban em janeiro e março de 2011, em valor superior à redução anterior. O relator, vencido, ateve-se à faculdade conferida pelo artigo 22 da Lei nº 9.249/1995, à impossibilidade de o Fisco impor ao contribuinte a via mais onerosa e à ausência de simulação, ao argumento de que que o proprietário do ativo o vendeu a terceiro por preço de mercado e submeteu o ganho à tributação.

No Acórdão nº 9101-004.506 (caso Química Dipil), julgado em 6/11/2019, deu-se provimento, por maioria, ao recurso especial da Fazenda Nacional. No caso, a Indústria Química Dipil Ltda. constituiu a ALG Preservantes de Madeira com capital social de R$ 2 mil. Transferiu, então, ao sócio pessoa física sua participação na ALG, mediante redução de capital pelo valor contábil das quotas; em seguida, o sócio alienou sua participação por R$ 9,3 milhões, tributando o ganho de capital à alíquota de 15% incidente à época.

O acórdão não apontou a existência de negociação prévia ou de oferta vinculante. O que importou à maioria dos julgadores foi a ausência de motivação para a redução de capital. Assentou o voto que prevaleceu no mérito que a hipótese prevista no artigo 22 pressupõe redução de capital devidamente motivada, nos termos do artigo 1.082 do Código Civil e do artigo 173 da Lei nº 6.404/1976. No caso concreto, a autuada supostamente promoveu redução “sem nenhum lastro”, isto é, sem demonstrar a ocorrência de qualquer das hipóteses legais. Note-se, portanto, que o ônus dessa demonstração foi atribuído ao contribuinte.

O voto vencedor qualificou a operação de “separa-sem-separar”, por entender que a transação se deu, em substância, entre a pessoa jurídica que originariamente detinha o ativo e o adquirente – e não entre o sócio retirante e o adquirente.

Por fim, no Acórdão nº 9101-004.709 (caso SSTowers), julgado em 17/1/2020, negou-se provimento, por maioria, ao recurso especial da Fazenda Nacional. No caso, deliberou-se a cisão parcial da autuada e a redução de seu capital social, com a transferência das ações da Sitesharing NE S.A. a um de seus sócios pessoa física, que, posteriormente, as alienou à American Tower, com tributação do ganho de capital à alíquota então vigente de 15%.

O voto vencedor afastou a possibilidade de a autoridade fiscal aferir o excesso de capital, matéria que reputou de competência exclusiva da assembleia ou dos sócios, e sustentou que a própria norma “induziu o comportamento de redução de capital a valor contábil“. Foram adotadas como razões de decidir passagens de outros julgados que registram que não cabe à Fazenda avaliar a ocorrência de excesso de capital.

O relator, vencido, reproduziu a fundamentação adotada no caso Química Dipil e acrescentou que, neste, houve interveniência da empresa autuada no contrato de compra e venda, com assunção solidária da obrigação de indenizar, o que supostamente provaria ser ela a real alienante.

A fundamentação do voto vencedor, contudo, foi subscrita por quatro dos oito julgadores. A conselheira Edeli Pereira Bessa, que compôs a maioria, acompanhou-o pelas conclusões e apresentou declaração de voto destacando que, no caso, a autoridade fiscal não reuniu “evidências no sentido de que a pessoa jurídica autuada, e não referido sócio, teria iniciado negociações para esta alienação”. E acrescentou que, “existindo a faculdade expressa no art. 22 da Lei nº 9.249/95 seu exercício não pode ser tomado por abusivo se há um motivo para a realização das operações questionadas”, qual seja, o dissídio entre os sócios quanto à manutenção do investimento.

É interessante notar que essa mesma conselheira integrara a maioria formada no caso Química Dipil, e sua declaração de voto registra expressamente que ali acompanhara o relator quanto à impossibilidade de redução de capital dissociada da motivação prevista na legislação. Disso se extrai que o critério jurídico permaneceu o mesmo nos dois julgamentos, e o que mudou foi o substrato fático. No primeiro caso, não havia, nos autos, qualquer indicação dos motivos da redução; no segundo, o dissídio societário foi a justificativa para a operação.

Os três acórdãos evidenciam, assim, que um mesmo dispositivo legal pode sustentar desfechos opostos conforme as circunstâncias de cada caso concreto.

Achados da obra coletiva

Na obra coletiva, a redução de capital tem como destinatário um sócio pessoa física e os 15 cenários submetidos aos autores variam segundo três eixos. O primeiro é o momento da redução de capital em relação ao início das negociações com o comprador. O segundo é a existência de oferta vinculante anterior à redução e a identificação de seu destinatário, se o sócio pessoa física ou a pessoa jurídica. O terceiro é o destino dos recursos obtidos com a venda do bem, que podem permanecer com a pessoa física ou retornar à pessoa jurídica, parcial ou integralmente, como aumento de capital.

As respostas variaram conforme as circunstâncias de cada cenário. Naquele em que a redução ocorre 24 meses antes da venda, sem negociação prévia, e os recursos permanecem com o sócio pessoa física, nenhum autor entendeu pela inoponibilidade da operação ao Fisco. Iniciada a negociação pela pessoa física, mas sem oferta vinculante, o percentual de oponibilidade é de 85%. No entanto, quando há oferta vinculante dirigida à pessoa jurídica, a oponibilidade cai para 39% e quando, a essa oferta, soma-se o retorno integral dos recursos à sociedade, apenas 10% dos autores entendem que a operação é oponível.

O Relatório Geral registra, ainda, um achado que não decorre dos cenários, mas do confronto entre as premissas teóricas declaradas por cada autor e as respostas a esses cenários. Dos 39 participantes, 31 não admitem princípios constitucionais como limite oponível ao contribuinte, e 19 sustentam a simulação como o único limite jurídico ao planejamento tributário.

Essas posições, contudo, não predizem como cada um resolve os casos. Isso porque os autores que admitem princípios como limite ao contribuinte reconhecem a oponibilidade da operação ao Fisco em 43% de suas respostas, e os que negam qualquer limite principiológico, em 42%. Os autores que admitem outros limites jurídicos ao planejamento tributário, além da simulação, afastam a oponibilidade em 53% das respostas, em comparação com 43% dos que sustentam apenas a simulação.

Os extremos da matriz confirmam o descompasso, pois, entre os autores que reconhecem a oponibilidade da operação ao Fisco em todos os 15 cenários, há tanto quem negue qualquer limite axiológico quanto quem admita princípios como limite ao contribuinte e ainda reconheça limites jurídicos além da simulação. No extremo oposto, entre os autores que reconhecem a oponibilidade em apenas um ou dois cenários, há aqueles que negam limites axiológicos e sustentam a simulação como o único limite jurídico. O que explica a divergência entre os autores, portanto, não é a teoria declarada, mas a valoração dos elementos fáticos.

Convergências

Postos lado a lado, a jurisprudência da CSRF e os achados da obra coletiva convergem em diversos pontos. O primeiro deles refere-se à oferta vinculante. No caso Vialco, o voto vencedor fixou nela o marco a partir do qual a opção do artigo 22 já não poderia ser validamente exercida. Na obra coletiva, enquanto a negociação ocorre sem oferta vinculante, 85% dos autores reconhecem a oponibilidade da operação ao Fisco. Com a oferta vinculante dirigida à pessoa jurídica, o percentual cai para 39%.

A segunda convergência está no retorno dos recursos. No caso Vialco, os aumentos de capital promovidos após a venda superaram a redução anterior, o que levou o voto vencedor a afastar a justificativa de excesso de capital. Na obra, o retorno dos recursos desloca a posição de 29 dos 39 autores, da oponibilidade para a não oponibilidade. A não oponibilidade, entretanto, pode ser afastada para 12 dos 29 autores, se o novo aumento de capital tiver causa própria, a ser demonstrada pelo contribuinte.

A exigência de uma razão societária, embora seja um ponto de convergência, aparece em momentos distintos na obra coletiva e no Caso Química Dipil. Nos cenários objeto da obra coletiva, o enunciado nada diz sobre a causa da redução de capital. A exigência de justificativa só surge entre os autores nas hipóteses de retorno e se dirige ao aumento de capital subsequente. No caso Química Dipil, em que não se cogitou de retorno de recursos, exigiu-se do contribuinte a demonstração dos motivos que levaram à própria redução de capital. No Caso SSTowers, por outro lado, afastou-se a possibilidade de a aferição do excesso de capital ser realizada pela autoridade fiscal.

Disso se extrai que os elementos submetidos aos autores na obra coletiva são precisamente aqueles que importaram à CSRF no julgamento de casos de planejamento tributário envolvendo redução de capital seguida da alienação do bem pelo sócio. Nos julgados, porém, eles aparecem combinados; nos cenários hipotéticos, foram isolados e agregados um a um, o que permitiu avaliar o peso individual de cada elemento para os autores e autoras.

Conclusões

O confronto entre a jurisprudência da 1ª Turma da CSRF e o levantamento da obra coletiva mostra que os casos de redução de capital seguida da alienação do bem pelo sócio são decididos a partir da valoração de um conjunto comum de circunstâncias fáticas, quais sejam, (1) o momento da redução de capital em relação ao estágio das negociações, (2) a existência de oferta vinculante e a identificação de seu destinatário, (3) o destino dos recursos obtidos com a venda e (4) a demonstração dos motivos da redução.

A esse quadro soma-se outro achado do Relatório Geral. Entre os 39 autores, a posição teórica declarada não prediz a forma como cada um resolve os cenários. Participantes de premissas opostas chegam ao mesmo resultado, e participantes que partem das mesmas premissas decidem de modo contrário, de maneira que o que distingue os autores não é a posição teórica declarada, mas a sua aplicação aos fatos.

Esses achados, a nosso ver, reforçam a importância de o debate acerca dos limites do planejamento tributário ter por foco as circunstâncias concretas que separam as operações oponíveis daquelas não oponíveis ao Fisco.

Fonte: www.conjur.com.br