A Corte Especial do STJ suspendeu, pela segunda vez, julgamento de mandado de segurança impetrado por pai que busca obter acesso a habeas corpus que autorizou a mudança de endereço dos filhos em guarda compartilhada de Salvador/BA para Sorocaba/SP.

Após leitura de voto-vista do ministro Og Fernandes e empate na votação, ministro Luís Felipe Salomão, último a votar, pediu vista, suspendendo a análise novamente.

O caso

O pedido mira decisão que negou o fornecimento de cópia do habeas corpus. A negativa foi fundamentada na impossibilidade de intervenção de terceiro em HC e no segredo de Justiça que envolve o processo, entendimento posteriormente confirmado na 3ª turma do STJ.

Histórico

Em sustentação oral em sessão no dia 17 de setembro, a defesa afirmou que o pai exerce o poder familiar e, em respeito ao contraditório, deveria ter acesso ao processo. Sustentou ainda que, por se tratar de guarda compartilhada, o habeas corpus impacta diretamente ações em curso, como guarda, partilha e alienação parental, e que negar a cópia criaria "uma situação de desrespeito ao princípio da paridade de armas".

O defensor também questionou o motivo pelo qual o pai, na condição de representante judicial e legal dos filhos, não poderia acessar o habeas corpus que alterou a convivência familiar.

"Se o pai, que exerce guarda compartilhada, está no poder familiar, é representante legal e judicial dos filhos, não pode ter acesso a um habeas corpus em que se modificou um lar de referência dessas crianças e, consequentemente, modificou inclusive o regime de convivência entre eles, quem mais poderia ter acesso a esse habeas corpus?", indagou.

Na ocasião, ministro Antonio Carlos Ferreira afirmou que o mandado de segurança contra ato judicial só é admitido em hipóteses de teratologia ou flagrante ilegalidade, o que não identificou no caso.

Para S. Exa., "a decisão impugnada encontra amparo na jurisprudência do STJ, que afirma o descabimento de intervenção de terceiros em série de habeas corpus e a vedação legal de acesso a autos de natureza sigilosa".

Diante disso, e considerando que a controvérsia já foi apreciada pela 3ª turma do STJ, o relator entendeu que o mandado de segurança perdeu o objeto e votou por negar provimento ao recurso do genitor.

Após essa manifestação, ministro Og Fernandes pediu vista, ao pontuar que não vislumbrou ilegalidade ou teratologia na decisão impugnada.

Posicionamento mantido

Na retomada do julgamento em sessão nesta quarta-feira, 3, o relator, ministro Antonio Carlos Ferreira, reforçou seu posicionamento ao afirmar que a impetração foi dirigida especialmente contra decisão proferida no habeas corpus que negou ao pai o acesso aos autos, sob fundamento de que não cabe intervenção de terceiros em HC e de que o processo tramita sob segredo de Justiça.

O ministro relembrou que, no pedido, a defesa requereu liminar para determinar o imediato acesso aos autos do habeas corpus pelo genitor, com a possibilidade de habilitação para consulta aos atos processuais e, de forma alternativa, acesso "com extração de cópia das peças processuais relevantes", além da concessão da segurança no mérito.

Ao detalhar a tramitação do HC, o relator mencionou decisões que indeferiram o pedido de habilitação do pai e a extração de cópias.

Em seguida, transcreveu trecho de decisão do ministro Moura Ribeiro que indeferiu o pedido de vista e extração de cópias, considerando entendimento consolidado do STJ no sentido de que "os terceiros interessados são carecedores de ação para atuar a favor ou contra a concessão da ordem discutida em habeas corpus", diante da ausência de norma autorizativa e da própria natureza do procedimento.

Observou ainda que, após esse julgamento, foram opostos embargos de declaração e, posteriormente, a 3ª turma rejeitou os aclaratórios, mantendo o indeferimento da intervenção e do acesso às peças, com novos fundamentos, entre os quais a conclusão de que o genitor já teria pleno conhecimento dos elementos considerados no julgamento.

Com isso, o relator sustentou que a decisão monocrática impugnada no mandado de segurança teria sido "inteiramente substituída" pelos acórdãos proferidos no HC e nos respectivos embargos, o que tornaria a segurança prejudicada, cabendo ao interessado impugnar os fundamentos na via recursal própria.

Ao final, votou para manter a extinção do mandado de segurança sem resolução do mérito.

O entendimento foi acompanhado pelos ministros Villas Bôas Cueva, Martia Thereza de Assis Moura, Humberto Martins e Benedito Gonçalves.

Caso excepcional

Em voto-vista, ministro Of Fernandes apresentou divergência afirmando que, embora a jurisprudência seja pacífica no sentido de que o mandado de segurança não pode substituir recurso próprio e de que o uso da via mandamental contra decisões judiciais exige teratologia, ilegalidade manifesta ou abuso de poder, o caso revela "situação absolutamente singular", que afastaria a aplicação automática desses óbices.

Para S. Exa., a decisão no HC foi proferida em processo no qual o pai não figurava como parte e ao qual sequer teve acesso. Nessa circunstância, sustentou que o genitor não dispunha de recurso processual para provocar a revisão do ato, pois a exigência de recurso adequado pressupõe legitimidade e possibilidade jurídica de interposição, o que, segundo o ministro, não se verificou.

Og Fernandes declarou que, nesse cenário, o mandado de segurança não estaria sendo manejado como sucedâneo recursal, mas como "o único meio hábil" para assegurar direito líquido e certo à observância do contraditório, diante da "supressão absoluta" da participação do pai em decisão que, no seu entendimento, afeta diretamente o exercício do poder familiar.

O ministro também sublinhou a natureza "anômala" da providência adotada no habeas corpus, apontando que, em vez de tutelar a liberdade de locomoção, a decisão teria alterado, de forma sumária e sem contraditório, o regime de convivência familiar das crianças.

Nessa linha, afirmou que o uso anômalo do habeas corpus, somado à exclusão do pai da relação processual e à inexistência de outro instrumento de impugnação ou participação, legitimaria atuação corretiva por mandado de segurança, em observância ao devido processo legal e ao contraditório substancial.

Og Fernandes sustentou, ainda, que não seria coerente ampliar os efeitos materiais do rito do habeas corpus sobre matéria de direito de família e, ao mesmo tempo, restringir as garantias processuais de quem é diretamente alcançado pela decisão.

Para S. Exa., a vedação à intervenção de terceiros no HC faz sentido quando o instrumento permanece dentro de seus limites constitucionais, mas não poderia se converter em barreira absoluta quando a própria decisão produz efeitos que exigiriam participação bilateral.

Por isso, afirmou que o pai não deveria ser tratado como terceiro "ou estranho ao objeto da causa", mas como sujeito necessário da relação jurídica diretamente transformada pela decisão.

Por fim, o ministro afastou o argumento de prejuízo do mandado de segurança pela superveniente confirmação da decisão pela 3ª turma, sustentando que o interesse de agir persistiria e que a nulidade processual decorrente do indeferimento do ingresso e do acesso aos autos não se convalidaria com o julgamento posterior do habeas corpus.

Também refutou a tese de que o genitor teria "pleno conhecimento" dos fundamentos, afirmando que o contraditório não se satisfaz com conhecimento tardio, mas com a oportunidade efetiva de participar do procedimento específico que embasou a mudança do regime de guarda.

Diante disso, votou para conceder, excepcionalmente, a segurança, para declarar a nulidade da decisão proferida no HC e assegurar o ingresso do impetrante no habeas corpus, a fim de que pudesse exercer o contraditório, com posterior deliberação do colegiado quanto ao destino do menor enquanto pendente a solução definitiva da ação ordinária de guarda.

A divergência foi acompanhada pelos ministros Sebastião Reis, Mauro Campbell, Raul Araújo e Isabel Gallotti.

O processo tramita em segredo de Justiça.

• Processo: MS 30.922

Fonte: www.migahas.com.br