Quem encomenda drogas de dentro de um presídio comete crime, ainda que o entorpecente não chegue a ser entregue. Esse ato é criminalmente típico e não se confunde com mera preparação.

A conclusão é da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem em Habeas Corpus impetrada por um preso que pediu à companheira para entrar na prisão com 150 gramas de maconha e foi punido.

O resultado representa uma mudança de jurisprudência. Até então, o entendimento do STJ indicava que a mera solicitação de drogas em presídio representava, no máximo, ato preparatório do crime de tráfico.

Entendia-se que isso não poderia gerar punição porque não se praticava qualquer conduta que configurasse o início do delito descrito no artigo 33 da Lei 11.343/2006 — a norma traz 18 verbos para a prática de tráfico, mas “solicitar” não é um deles.

O precedente aberto agora é importante porque a 3ª Seção do STJ, que reúne os ministros das duas turmas criminais, vai fixar tese vinculante sobre o tema sob o rito dos recursos repetitivos. A relatoria é da ministra Marluce Caldas.

E, na sessão do último dia 19, a 5ª Turma também tratou do assunto ao julgar o AREsp 3.062.930, em que o preso pediu à companheira para levar 99 gramas de maconha ao cárcere. O ministro Joel Ilan Paciornik votou pela absolvição, mas Marluce propôs a condenação. O caso foi afetado à 3ª Seção.

Encomenda de drogas

Na 6ª Turma, foi o voto do relator ministro Rogerio Schietti que levou à mudança de entendimento. O processo trata da imposição de falta grave, sanção administrativa a quem pratica crimes durante o cumprimento da pena.

A reflexão proposta por ele parte do seguinte ponto: na maioria dos casos em que presos encomendam drogas, quem tenta ingressar com elas nos presídios são mulheres — cônjuges ou mães que se submetem a revista e são flagradas.

Com a jurisprudência anterior, o resultado invariavelmente era a condenação da mulher, por tráfico de drogas, e a absolvição do homem, que já cumpria pena. Para Schietti, é um equívoco de interpretação e de aplicação do Direito Penal.

“Por que somente as mulheres — que se prestam a arriscar a perda de sua liberdade ao levar drogas para o presídio — são presas e condenadas? Por que a pessoa a quem a droga se destina e que se beneficiará da conduta — quer para consumo próprio, quer para comercialização do entorpecente — não é punida?”, questionou.

Crime consumado

Para o ministro, o preso que encomenda drogas pode ser punido porque concorreu para o comportamento de transportar ou trazer consigo — verbos que a lei qualifica como suficientes para caracterizar o tráfico.

O voto avança para determinar que, em tais casos, apenas solicitar a alguém que lhe venda drogas ou que as busque é um ato preparatório. E, se essa pessoa chega a efetivamente adquirir os entorpecentes, o crime passa a estar consumado.

“E se alguém adquiriu drogas a mando ou por solicitação de terceiro, este também, por óbvio, tem uma parcela de responsabilidade penal na conduta.”

O relator defendeu que o caso é de participação delitiva, que se configura em ajuste, determinação, instigação ou auxílio, conforme o artigo 31 do Código Penal, o que é passível de punição se o fato principal for ao menos tentado.

“Ora, se a autora da conduta consumou o crime de tráfico — disso não há a mais tênue dúvida —, qualquer pessoa que concorreu para tal comportamento há de responder penalmente, na medida de sua culpabilidade.”

Perspectiva de gênero

Schietti dedicou longo trecho do voto a atacar uma consequência grave da jurisprudência que afastava a hipótese de crime de quem solicita, mas não recebe as drogas, dentro do presídio: a punição seletiva misógina.

Ela ocorre quando o risco da conduta é transferido dos homens presos para as mulheres de seu convívio. O magistrado apontou que seria ingenuidade acreditar que qualquer visitante flagrada com entorpecentes tentou levá-los ao presídio de livre e espontânea vontade.

E acrescentou que o voto não implica aderência a uma política de crescente encarceramento de pessoas relacionadas ao tráfico de drogas.

“O voto decorre, sim, da crença de que a ausência de punição — moderada e proporcional, que seja — a quem incentiva e induz a criminalização de mulheres, sob o amparo de uma equivocada interpretação da lei federal, tem servido, na prática, para lançar no sistema penitenciário uma quantidade imensa de mulheres — a maioria, responsável pela criação de crianças de tenra idade — vulneráveis e indefesas perante o agir de seus entes queridos.”

Fonte: www.conjur.com.br