A regra da competência-competência (Kompetenz-Kompetenz), que atribui ao tribunal arbitral o exame inicial da validade da cláusula compromissória, não impede, em caráter excepcional, o controle prévio pelo Poder Judiciário de cláusulas potencialmente abusivas.

Com base nesse entendimento, a 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento a uma apelação para afastar a extinção de um processo e permitir o andamento de uma ação de produção antecipada de provas na jurisdição estatal.

O caso teve origem no término de um contrato de distribuição que havia sido firmado entre um grupo brasileiro de concessionárias de veículos e máquinas e a subsidiária brasileira de uma montadora multinacional inglesa.

O termo de encerramento previa a recompra de bens que estavam com as autoras da ação, mas não houve acordo sobre os valores. Diante do impasse, as concessionárias ingressaram na Justiça pedindo a avaliação técnica das máquinas e das peças para nortear o procedimento de devolução.

O juízo de primeira instância julgou o processo extinto sem resolução de mérito. Ele acolheu a preliminar suscitada pela ré de que havia uma cláusula compromissória de arbitragem e que, por isso, caberia aos árbitros decidir sobre a competência do tribunal arbitral. 

As empresas brasileiras recorreram argumentando a nulidade da cláusula, por se tratar de contrato de adesão sem os requisitos legais.

Elas pediram o reconhecimento da competência do juízo estatal diante da urgência causada pela perda progressiva do referencial econômico das máquinas. E alegaram ainda que o contrato é regido pela Lei Ferrari, que regula as relações entre fabricantes e concessionárias no Brasil.

Cláusula patológica e abusividade

O relator designado do caso, desembargador Fábio Tabosa, deu provimento à apelação para determinar a retomada do andamento processual na Justiça comum.

O entendimento dele foi o de que o caso comporta a relativização da regra da competência-competência por conter peculiaridades que possibilitam o reconhecimento da patologia da cláusula arbitral imposta pela montadora.

Isso porque foi acrescida ao contrato a previsão de que a arbitragem se desse na língua inglesa, mediante aplicação da lei inglesa e em corte sediada em Londres, na Inglaterra. 

O magistrado avaliou que a cláusula não dispunha de sentido lógico, uma vez que o contrato envolvia empresas sediadas no Brasil e tratava de negócio firmado e cumprido em território nacional.

“Carece de sentido, todavia, a princípio, previsão dessa ordem, para litígio envolvendo empresas, todas, sediadas no Brasil (inclusive a ré, representante da montadora multinacional), relativamente a contrato firmado e cumprido no Brasil, e para tratar de obrigações a serem também cumpridas no território brasileiro”, afirmou Tabosa.

O relator observou que a cláusula foi acrescida posteriormente ao contrato, depois de as autoras terem efetuado investimentos expressivos. Ele frisou que a pretensão sequer se inseria em contexto contencioso, dado que buscava apenas a avaliação técnica de bens a ser feita por perito radicado no Brasil.

Para o colegiado, o ponto mais abusivo foi a existência de uma disposição conflitante no contrato que outorgava apenas à montadora a prerrogativa de acionar a jurisdição estatal brasileira, caso desejasse, rompendo a bilateralidade exigida no pacto de arbitragem.

“Pacto dessa natureza é necessariamente bilateral, pressupondo consenso, entre ambos os contratantes, no sentido de subtrair eventuais conflitos derivados do negócio da esfera jurisdicional estatal; se o próprio negócio admite, contudo, a renunciabilidade a essa cláusula, não apenas se esvazia sua força vinculante como se cria situação em que, repita-se, necessariamente a recíproca há de ser admitida”, disse o relator.

Sobre a Lei Ferrari, ele observou que sua eventual incidência agravaria as distorções, mas afirmou não ser necessário decidir essa questão para julgar o recurso.

Para a advogada Gabriela Melo, do escritório GPF Advogados, que atuou no caso, o julgamento do TJ-SP chama a atenção para a necessidade de controle judicial sobre cláusulas compromissórias potencialmente abusivas em contratos empresariais padronizados. 

Segundo ela, os desembargadores mostraram preocupação legítima com a possibilidade de relações integralmente desenvolvidas no Brasil serem submetidas a arbitragens e legislações estrangeiras, inclusive em hipóteses envolvendo direitos e obrigações disciplinados pela lei local.

“Em um cenário de grande expansão de fabricantes estrangeiras no mercado brasileiro, o tribunal sinalizou que cláusulas de arbitragem internacional não podem ser utilizadas para afastar, na prática, a incidência da Lei Ferrari, que regula as relações entre fabricantes e concessionárias no Brasil e cuja constitucionalidade foi recentemente reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 1.106”, concluiu.

Fonte: www.conjur.com.br